Consiglio Nazionale del Notariato
Studio n. 109-2021/P
ATTI D’OBBLIGO EDILIZIO
di Gian Marco Antonelli
(Approvato dalla Commissione Studi Pubblicistici il 22 settembre 2021)
Abstract
Lo studio affronta l’eterogenea disciplina degli atti d’obbligo e dei vincoli alla proprietà privata immobiliare che ne derivano, analizzando gli scopi da essi perseguiti, in particolare nell’ambito dei procedimenti amministrativi a cui tali atti d’obbligo sono collegati, nonché i relativi effetti giuridici, soprattutto con riferimento ai riflessi sulla disciplina urbanistica.
Vengono esaminati partitamente gli atti d’obbligo consistenti in vincoli di destinazione (quali i vincoli di inedificabilità e i vincoli di destinazione o di utilizzazione per finalità di interesse pubblico), quelli consistenti in vincoli di asservimento (di determinati immobili ad altri), quelli consistenti in vincoli di inalienabilità (generali o speciali) o di indivisibilità, nonché quelli consistenti in assunzioni di obblighi specifici (come il pagamento di oneri di urbanizzazione, la diretta realizzazione delle opere di urbanizzazione stesse, oppure la cessione di aree ai Comuni).
The study concerns the heterogeneous discipline of the acts of obligation and the constraints to private real estate that derive from them, analyzing the purposes pursued by them, specifically in the context of the administrative procedures to which are connected, as well as the related legal effects on urban planning discipline.
The study examines the acts of obligation, consisting of: destination constraints (non-building constraints and destination or use constraints for purposes of public interest), those consisting of enslavement constraints, those consisting of constraints of inalienability or indivisibility, and those consisting in the assumption of specific obligations ( the payment of urbanization charges, the direct construction of urbanization works, or the transfer of areas to municipalities).
Atto d’obbligo
Atto di asservimento
Convenzioni urbanistiche
Vincoli di destinazione
Divieti di alienazione
Act of obligation
-Act of enslavement
-Urban planning discipline
-Destination constraints
-Prohibitions on alienation
Sommario: 1. Atti d’obbligo e proprietà conformata;1.1. Confronto tra convenzioni urbanistiche ed edilizie ed atti d’obbligo;2. Natura e tipologie degli atti d’obbligo edilizi; 2.1 Atti di asservimento;2.2 Vincoli di destinazione; 2.3. I divieti di alienazione;2.4 Gli obblighi di dare o di facere; 3. Gli effetti degli atti d’obbligo edilizi a seconda della loro tipologia; 3.1. Regolarità urbanistica e violazione dell’atto d’obbligo; 4. Forma e pubblicità degli atti d’obbligo; 5. Riducibilità della portata dei vincoli e Revoca degli stessi e dei provvedimenti conseguenti; 5.1. Revocabilità degli atti d’obbligo; 5.2 Modificabilità degli atti d’obbligo; 5.3. Revocabilità del provvedimento a valle dell’atto d’obbligo. 6. Legislazione regionale
1. Atti d’obbligo e proprietà conformata
Con il termine atti d’obbligo si suole fare riferimento ad una fattispecie nata da una prassi applicativa amministrativa, che si inserisce in un più ampio procedimento amministrativo, nata dall’esigenza dei Comuni di documentare, e rendere conoscibili ai terzi, tramite la trascrizione, una serie eterogenea di vincoli imposti alla proprietà privata immobiliare, per scopi altrettanto eterogenei.1 Più frequentemente, gli atti d’obbligo impongono obblighi ai privati al fine di ottenere provvedimenti autorizzativi all’edificazione (licenze, concessioni, permessi),2 ma talora anche al fine di ottenere la concessione di benefici contributivi (come i vincoli a destinazione abitativa tipici delle convenzioni di edilizia residenziale pubblica convenzionata ai sensi della legge Bucalossi, oggi art. 18 D.P.R. 380/01, finalizzati ad una riduzione del contributo concessorio), o finanziamenti per certe finalità, o inserendosi in vario modo nell’ambito dell’attività di pianificazione e governo del territorio. Quanto al contenuto, gli atti d’obbligo possono consistere in:
1) vincoli di destinazione (quali i vincoli di inedificabilità, i vincoli di destinazione a parcheggio di uso pubblico, di utilizzazione a fini turistici alberghieri, di utilizzazione agricola, o di non utilizzazione industriale);
2) vincoli di asservimento (quali l’asservimento di determinati terreni, con conseguente loro inedificabilità, totale o parziale, a favore di altro terreno beneficiario di un aumento di cubatura),
3) vincoli di inalienabilità, generali o speciali, nonché di indivisibilità,
4) oppure in assunzione di obblighi specifici (come il pagamento di oneri di urbanizzazione, la diretta realizzazione di opere di urbanizzazione, oppure la cessione di aree ai Comuni).3
A livello normativo la figura dell’atto d’obbligo non trova una compiuta disciplina, ma una prima positivizzazione si rinviene nella circolare n. 3210 del 19674 e negli articoli 7 e 9 dalla Legge 10 del 1977 (cd. Legge Bucalossi), proprio come strumento alternativo alla convenzione urbanistica, in ambito di edilizia convenzionata e precisamente in alternativa alla cd. Convenzione Bucalossi.5
Stante la funzione limitativa della proprietà privata, gli atti d’obbligo sono stati definiti strumenti di attuazione della funzione cosiddetta “conformativa” della proprietà.6
Come noto, l’articolo 42 comma 2 della costituzione ha riservato al legislatore ordinario la possibilità di intervenire per regolare il godimento della proprietà e stabilirne i modi ed i limiti specifici, volti a conformare la proprietà privata stessa, ed assai significativi, tra tali limiti, sono proprio quelli derivanti dalla disciplina urbanistica ed edilizia (dalla legge 1150 del 1942, alla legge 765 del 1967, passando per la legge 865 del 1971, alla legge 10 del 1977 fino alla legge 47 del 1985 ed al DPR 380 del 2001).
Peraltro, attenta dottrina ha sottolineato la crescente difficoltà di tracciare una linea distintiva tra le norme poste nell’interesse privato e le norme poste nell’interesse pubblico,7 alle quali sarà circoscritto il nostro campo d’indagine. Tali limitazioni al diritto di proprietà, tradizionalmente definite di diritto pubblico, sono da concepire quali mezzi per attuare finalità pubbliche, ossia per esercitare funzioni pubbliche, o per adempiere a servizi pubblici e, per via degli scopi di pubblico interesse perseguiti, sono caratterizzate dalla unilateralità e non reciprocità. Inoltre, come è stato osservato, le obbligazioni nascenti dai suddetti limiti, toccherebbero non tanto la proprietà, ossia la cosa, quanto la persona del proprietario, poiché sulla persona incombe il dovere di adempimento e di osservanza degli stessi: infatti, per la maggior parte, detti vincoli colpiscono il potere di godimento o di disposizione spettante al proprietario (divieti di frazionamento di terreni nel rispetto delle unità culturali minime, piani regolatori e vincoli di inedificabilità).8
Ebbene, nel campo delle limitazioni pubbliche alla proprietà privata svolgono un ruolo epicentrale le limitazioni derivanti da convenzioni urbanistiche ed edilizie e dagli atti d’obbligo e di asservimento: esse sono infatti le principali fonti della conformazione della proprietà privata nella sua precipua espressione di pianificazione urbanistica.9
1.1. Confronto tra convenzioni urbanistiche ed edilizie ed atti d’obbligo
Con particolare riferimento alle convenzioni urbanistiche ed edilizie, le stesse si sogliono qualificare negozi di diritto privato stipulati dalla Pubblica Amministrazione,10 la quale trarrebbe la legittimazione alla stipula nell’art. 11 della legge 241 del 1990, (legge fondamentale in materia di procedimenti amministrativi), secondo cui <<…l’amministrazione procedente può concludere, senza pregiudizio dei diritti dei terzi, e in ogni caso nel perseguimento del pubblico interesse, accordi con gli interessati al fine di determinare il contenuto discrezionale del provvedimento finale ovvero in sostituzione di questo… 2. Gli accordi di cui al presente articolo debbono essere stipulati, a pena di nullità, per atto scritto, salvo che la legge disponga altrimenti. Ad essi si applicano, ove non diversamente previsto, i princìpi del codice civile in materia di obbligazioni e contratti in quanto compatibili. Gli accordi di cui al presente articolo devono essere motivati ai sensi dell’articolo 3…. 4. Per sopravvenuti motivi di pubblico interesse l’amministrazione recede unilateralmente dall’accordo, salvo l’obbligo di provvedere alla liquidazione di un indennizzo in relazione agli eventuali pregiudizi verificatisi in danno del privato>>.11
Gli atti unilaterali d’obbligo e di asservimento, che, diversamente dalle convenzioni urbanistiche ed edilizie, non ricevono una compiuta disciplina normativa, sono anch’esse richiedibili dalla Pubblica Amministrazione ai privati per realizzare la funzione conformativa della proprietà e, più in particolare, per conseguire l’interesse pubblico sotteso al vincolo conformativo della proprietà. Gli atti d’obbligo possono dunque definirsi un minus rispetto alle convenzioni urbanistiche,12 tuttavia gli stessi hanno trovato ampio riscontro nella prassi amministrativa, che tende a richiedere tali atti unilaterali (anche in via preliminare) soprattutto per il rilascio di titoli abilitativi all’edificazione.
Le finalità perseguite dagli unilaterali d’obbligo edilizio sono dunque molto simili a quelle perseguite dalle convenzioni “edilizie” costitutive di vincoli urbanistici,13 il cui scopo, appunto, è quello di fissare i limiti entro i quali viene rilasciato il titolo abilitativo edilizio (ad esempio il vincolo della destinazione d’uso per gli annessi rustici da costruire in zona agricola, dove sono richiesti per assicurare la destinazione a servizio della conduzione dei fondi di tali fabbricati).14 Inoltre, sia le convenzioni urbanistiche ed edilizie che gli atti d’obbligo edilizio rientrerebbero in quella che è stata definita “urbanistica contrattata”. In particolare, è stato rilevato che, con riferimento agli interventi urbanistico-edilizi di maggiori dimensioni, spesso non contemplati compiutamente negli strumenti urbanistici generali, emergono forme di accordo con la Pubblica Amministrazione che vanno ascritte a quella che potrebbe essere definita «urbanistica contrattata», piuttosto che alle più consuete forme di convenzionamento attuative di scelte pianificatorie già adottate dalla P.A. ed operanti. Tali accordi, denominati «accordi-quadro», «lettere di intenti», «pre-convenzioni» o, più semplicemente «atti unilaterali di obbligo», sono accomunati dalla necessità di una preventiva variante agli strumenti urbanistici generali che renda possibile l’attuazione del previsto intervento edilizio.15
Con riferimento ai tratti distintivi, sebbene sia le convenzioni che gli atti d’obbligo siano caratterizzate da una manifestazione di volontà negoziale, esse si distinguono tra loro, oltre che per la struttura (bilaterale delle prime e unilaterale dei secondi), per il contenuto, ricorrendosi all’atto d’obbligo ogniqualvolta sia sufficiente un mero atto di sottomissione funzionale alla pianificazione territoriale – che costituisce l’elemento indisponibile della fattispecie – ed alla convenzione allorquando, accanto ad un contenuto indisponibile (la pianificazione territoriale), vi sia un contenuto disponibile (aspetti patrimoniali, tempi, garanzie, sanzioni etc.), che richiedono la forma bilaterale della convezione.16
Il quadro testè delineato non lascia dubbi circa l’equivalenza e la sovrapponibilità che intercorre tra convenzioni ed atti d’obbligo,17 con la conseguente possibilità di indagare la più completa disciplina positiva dettata in tema di convenzioni urbanistiche ed edilizie anche per delineare i confini più incerti degli atti d’obbligo.
Infine, non pare superfluo rammentare che l’imposizione di atti d’obbligo (così come la stipula di convenzioni urbanistiche), in assenza di una espressa normativa che li preveda, si ritiene debba essere supportata da <<straordinarie e motivate esigenze>>, traducendosi altrimenti in un illegittimo aggravio del procedimento amministrativo ai sensi dell’art. 1 co. 2 L. 241/1990.18 Dunque, si potrebbe affermare che per le convenzioni urbanistiche ed edilizie e per gli atti unilaterali d’obbligo in oggetto non esiste una piena autonomia negoziale delle parti, come invece esiste tra privati (cfr. art. 1322 co. 2 c.c.).
2. Natura e tipologie degli atti d’obbligo edilizi
Per tentare di tratteggiare effetti e natura giuridica degli atti d’obbligo complessivamente considerati, ferma restando l’accennata eterogeneità di contenuto degli stessi, a cui si è fatto riferimento nel paragrafo precedente, pare opportuno partire proprio dal citato art. 11 della L. 241 del 1990,19 che si ritiene abbia definitivamente positivizzato la capacità negoziale delle amministrazioni pubbliche, di cui gli atti d’obbligo costituiscono espressione, portando a sistema tutte le astratte possibilità di accordo cui la pubblica amministrazione può addivenire con i privati.20 Ebbene, da tale norma risulta innanzitutto evidente la particolare connotazione pubblicistica21 che assumono tali negozi in cui è coinvolta, come centro d’interessi, la pubblica amministrazione, ed ai quali è espressamente dichiarata applicabile la disciplina prevista dal codice civile, ma solo “ove non diversamente previsto”.
Peraltro, è stato acutamente osservato che, talvolta, l’aspetto privatistico-negoziale viene ad attenuarsi fino a scomparire, come nel caso di atti d’obbligo riproduttivi di vincoli già esistenti nella legge o nel piano, mentre, talaltra volta, l’aspetto privatistico-negoziale viene chiaramente in rilievo, come quando l’atto d’obbligo innova il regime urbanistico normativamente o amministrativamente stabilito e soprattutto quando esso coinvolge la sfera privata di altri soggetti (è il caso ad esempio all’asservimento di un terreno di un proprietario diverso rispetto a quello che beneficerà del permesso di costruire sul proprio suolo).22
Con riferimento agli effetti degli atti d’obbligo ed alla natura giuridica degli obblighi e vincoli che ne derivano, si è già dato conto dell’eterogeneità del contenuto (obbligatorio o vincolistico) che può caratterizzare tali figure negoziali unilaterali ricondotte all’alveo dell’art. 11 Legge 241/1990, oltre che dell’eterogeneità degli scopi perseguiti, nell’ambito della funzione pubblica conformativa della proprietà. Per tali motivi, senza poter ripercorrere ciascuna normativa statale o regionale, o regolamento locale che tipizzi figure negoziali configurabili quali atti d’obbligo, si concentrerà l’esame su quella peculiare tipologia di atti d’obbligo che sono gli atti d’obbligo edilizi, con cui un costruttore si obblighi a determinati comportamenti nei confronti di un ente pubblico, al fine di conseguire il rilascio di un provvedimento abilitativo all’edificazione. Infatti, tale tipologia di atti d’obbligo è quella più diffusa nella prassi applicativa dell’istituto, oltre che la prima ad essere positivizzata dal legislatore (ad opera della legge 10 del 1977).
Gli atti d’obbligo edilizi sono stati qualificati come atti intermedi del procedimento amministrativo, volti al conseguimento del provvedimento amministrativo, dal quale solo promanano i poteri autoritativi pubblici.23 Dunque, l’atto d’obbligo edilizio, seppure riconducibile al modulo negoziale, non si esaurisce nello stesso, in quanto “accessivo” rispetto al titolo edilizio che lo ingloba.24
Prima di esaminare le principali tipologie di atti d’obbligo edilizio riscontrabili nella prassi applicativa, occorre fin da subito precisare che una distinzione di notevole rilievo quanto al contenuto e agli effetti degli atti d’obbligo in generale attiene agli atti che siano meramente riproduttivi di vincoli legali, ed atti d’obbligo che invece impongano obbligazioni e vincoli non positivizzati, le cui conseguenze si avrà modo di valutare, anche attraverso l’orientamento della giurisprudenziale, in riferimento alle singole tipologie di atti d’obbligo.25
Nell’ambito degli atti d’obbligo edilizi, caratterizzati dunque dallo specifico scopo edilizio, occorre distinguere diverse tipologie di atti d’obbligo, caratterizzati per gli specifici effetti conformativi della proprietà che sono in grado di produrre: si avranno dunque atti impositivi di vincoli di destinazione, di asservimento, o di divieti di alienazione, o di diversi obblighi per gli obbligati, naturalmente senza alcuna pretesa di esaustività.
2.1. Atti di asservimento
Tra le suddette tipologie di atti d’obbligo, un ruolo determinante rivestono i cosiddetti “atti unilaterali d’obbligo edilizio di asservimento” (o più semplicemente atti di asservimento), tra i quali si sogliono includere, indistintamente, tutti quei vincoli derivanti dall’atto d’obbligo, che determinino un asservimento del bene vincolato ad altro bene (ad esempio asservendo la volumetria edificabile dell’immobile vincolato, a favore di altro immobile), oppure che impongano al bene vincolato una specifica destinazione.
Particolare attenzione da parte della giurisprudenza amministrativa ha ricevuto la figura degli atti di asservimento con cui un fondo viene destinato a servire al computo dell’edificabilità di un’altra area (anche definibili atti di asservimento in senso stretto, per distinguerli dagli atti d’obbligo che impongano una specifica destinazione). In particolare, il Consiglio di Stato ha precisato che l’atto di asservimento, da una parte, <<costituisce una fattispecie negoziale avente effetti obbligatori>>26, ma dall’altra <<il conseguente vincolo di inedificabilità che viene ad insistere sul fondo “asservito” è destinato a permanere nel tempo anche in caso di sua successiva alienazione e ciò non solo per la natura oggettiva del vincolo, ma soprattutto perché esso trova il suo fondamento, prima che nel negozio di asservimento, nella disciplina urbanistica che fissa un limite per l’edificabilità dell’area>>.27 Nella stesa direzione, il Consiglio di Stato aveva già avuto modo di chiarire che l’asservimento a fini edificatori di un fondo ad un altro crea una <<relazione pertinenziale nella quale viene posta durevolmente a servizio di un fondo la qualità edificatoria di un altro, creando sull’area asservita un vincolo permanente ed irrevocabile…da parte di chiunque ne sia il proprietario>>.28
Partendo dagli effetti testè esaminati dei vincoli in questione, si desume – in un’ottica squisitamente civilistica – l’effetto obbligatorio del negozio di diritto privato posto in essere, mentre – in un’ottica pubblicistica (di salvaguardia di interessi di carattere generale) – l’efficacia erga omnes dell’obbligazione nascente dal negozio, come confermato dalla giurisprudenza amministrativa, che sottolinea proprio la inerenza di tali vincoli al bene vincolato, di cui diventano una qualitas, nonché la permanenza degli stessi (vincoli) a tempo indeterminato,29 in modo che l’asservimento continui a seguire il bene anche nei successivi trasferimenti a qualsiasi titolo intervenuti in epoca successiva, con conseguente opponibilità ai terzi e a chiunque ne sia il proprietario.30 Proprio in virtù di tali caratteri dell’inerenza al bene vincolato e dell’ambulatorietà, le obbligazioni nascenti dagli atti d’obbligo, potrebbero qualificarsi obbligazioni reali (o obligatio propter rem).31 Infatti, è stato acutamente osservato che l’interesse generale sotteso al programma obbligatorio nato dalla convenzione urbanistica (o, nel nostro caso, dall’atto d’obbligo) si concentra sul momento realizzatorio, ossia sul momento della esecuzione, mentre non sarebbe adeguatamente tutelato con rimedi risarcitori. Da ciò la necessità di vincolare alla esecuzione delle opere programmate tutti coloro che succedono nella titolarità dell’immobile e la necessità di sottrarre alla prescrizione l’adempimento degli obblighi assunti (con la convenzione o l’atto unilaterale).32
In ogni caso, al di là di ogni tentativo qualificatorio, ciò che più conta è individuare gli effetti in concreto perseguiti mediante l’atto unilaterale d’obbligo, poiché solo individuando gli effetti è possibile qualificare la natura giuridica degli stessi.
Gli atti d’asservimento che impongono vincoli di inedificabilità, sono stati recentemente oggetto di una importante sentenza del Consiglio di Stato (Consiglio di Stato, sezione VI, sentenza 9 febbraio 2016, n. 547), che ha chiarito in che modo l’interesse pubblicistico tutelato da tali vincoli esplichi i suoi effetti erga omnes nei confronti della collettività. La sentenza, infatti, afferma che l’atto di asservimento, posto in essere al fine di consentire il rilascio di una concessione edilizia e contenente una destinazione perpetua dell’area vincolata (rimasta libera dalla costruzione in favore dell’ottenimento del permesso su altra area) comporti il sorgere di un vincolo d’inedificabilità assoluta ex art. 33, comma 1, lett. d) della legge 47 del 1985, tale quindi da rendere l’ampliamento eseguito in contrasto con tali vincoli abusivo e non condonabile.33 Per la via del vincolo di inedificabilità assoluta ex art. 33 L. 47/1985, dunque, il vincolo sorto dall’atto d’obbligo esplica i suoi effetti nei confronti di qualsiasi soggetto entri nella disponibilità del bene vincolato.
Le conclusioni del Consiglio di Stato riguardano tanto i vincoli di inedificabilità entro una certa misura sul fondo oggetto del rilascio del titolo abilitativo all’edificazione (che potrebbero essere definiti vincoli di destinazione all’inedificabilità) quanto i vincoli di asservimento della cubatura edificabile di un fondo ad altro fondo, in modo che la successiva edificazione sul fondo asservito determinerebbe la violazione di un vincolo assoluto di inedificabilità opponibile erga omnes a qualsiasi successivo proprietario del fondo vincolato (cd. cessione di cubatura).
2.2. I vincoli di destinazione
La categoria dei vincoli di destinazione, come sopra accennato, oltre ad includere i vincoli di inedificabilita, che sottraggono cioè un fondo alla destinazione edificatoria, si ritiene includa anche tutti i vincoli che impongano al bene una specifica destinazione (si pensi ad esempio alla destinazione a verde pubblico di talune aree o di destinazione a parcheggio). Ebbene, mentre le considerazioni del Consiglio di Stato sono state rivolte specificamente ai vincoli di inedificabilità, le suesposte considerazioni in ordine all’efficacia erga omnes dei vincoli di destinazione derivanti da atti d’obbligo si ritengono applicabili a tutti i vincoli di destinazione, anche diversi dall’inedificabilità, con la conseguenza che tali vincoli conformano definitivamente il bene vincolato.
A questo punto, occorre dunque valutare le specifiche conseguenze sul regime circolatorio dei beni così vincolati, in quanto, se da una parte risulta evidente che la circolazione di tali beni non potrebbe mai comportare una cessazione dei vincoli derivanti dagli atti d’obbligo, in virtù della loro più volte precisata inerenza ed efficacia erga omnes, dall’altra si ritiene che tali vincoli non possano in alcun modo impedire direttamente la circolazione dei beni vincolati (seppur gravati dal vincolo). Infatti, nella valutazione degli effetti dei vincoli di destinazione, occorre distinguere il profilo della commerciabilità del bene vincolato da quello della sua soggezione al vincolo, nel senso che, in tutti i casi in cui il vincolo imponga soltanto una specifica destinazione al bene (di inedificabilità o altra), oppure un asservimento ad altro bene (ad esempio asservendo la volumetria edificabile dell’immobile vincolato a favore di altro immobile), a meno che non sia espressamente prescritto un divieto di alienazione, il bene vincolato si ritiene liberamente commerciabile, sebbene gravato dal vincolo.34
Il problema in ordine alla circolazione del bene dovrebbe allora essere esaminato nella diversa ottica della disciplina urbanistica che regola la circolazione immobiliare, con la conseguenza che l’effettivo ostacolo alla circolazione del fabbricato edificato su un’area inedificabile per effetto di un vincolo di inedificabilità, come chiarito dal Consiglio di Stato,35 sarebbe l’abusività del manufatto e dunque la sua incommerciabilità ai sensi dell’art. 40 Legge 47 del 1985 e dell’art. 46 D.P.R. 380 del 2001.36
Da quanto scritto risulta evidente che i vincoli di asservimento e di destinazione non esauriscono il panorama dei vincoli ed obblighi derivanti dagli atti d’obbligo edilizio, sebbene costituiscano un’importante e diffusa categoria. Altrettanto importante e diffusa è tuttavia la categoria dei vincoli derivanti dagli atti d’obbligo che impongano divieti di alienazione.
2.3. I divieti di alienazione
I divieti di alienazione, sia assoluti che relativi (quali ad esempio si ritengono i divieti di vendita a prezzi superiori ad un determinato importo), sono espressamente previsti da una serie di norme dettate in tema di edilizia convenzionata e dunque imposti attraverso la stipula di una convenzione edilizia (si pensi ai divieti relativi di alienazione ad un prezzo superiore a quello previsto per legge, di cui all’art. 35 legge 865/1971 e Legge 10/1977, oggi art. 18 D.P.R.380/2001), tuttavia non è infrequente che divieti di alienazione siano richiesti dalla Pubblica Amministrazione anche unilateralmente, attraverso la sottoscrizione di un atto d’obbligo. Pertanto, data la grande importanza che tali limiti assumono nella circolazione dei beni, pare opportuno esaminarne i caratteri essenziali.
Innanzitutto, tali divieti di alienazione (assoluti o relativi)37 possono avere fonte legale (come nel caso delle citate Leggi 865/71 e 10/77) ed essere solo richiamati da convenzioni o atti d’obbligo, oppure fonte esclusivamente pattizia, con conseguenze sostanziali profondamente diverse. Infatti, in primo luogo, com’è noto, solo per i divieti di fonte legale l’ordinamento può comminare la sanzione della nullità dell’atto compiuto in violazione del divieto, diversamente, i limiti pattizi in senso proprio dispiegheranno l’efficacia che l’ordinamento giuridico riconosce a tali limiti di fonte non legale, dunque gli effetti di cui all’art. 1379 cod. civ., con la principale conseguenza che la loro violazione non potrà comportare la nullità38 dell’alienazione in spregio del divieto. Risulterà allora fondamentale verificare se l’atto d’obbligo che preveda un simile divieto di alienazione sia stato stipulato in forza di una normativa statale o regionale che preveda il divieto di alienazione oppure no. In caso di divieti solo pattizi, è altresì possibile che la convenzione (o l’atto d’obbligo)39 preveda una specifica sanzione per la violazione del limite convenzionale, che sarà la sanzione applicabile in caso di violazione del limite convenzionale,40 fermo restando che ove fosse prevista pattiziamente la sanzione della nullità, tale sanzione si dovrebbe ritenere inoperante, poiché, come anticipato, la nullità non è una sanzione prevedibile convenzionalmente, cioè rimessa alla disponibilità delle parti.41 Ove poi non fosse prevista espressamente una specifica sanzione per la violazione del vincolo convenzionale, si ritiene che la violazione del limite convenzionale darebbe luogo solo al risarcimento del danno, in conformità all’art. 1379 c.c. sopra esaminato, che limita i suoi effetti tra le parti, escludendo una portata erga omnes dei divieti di alienazione, diversamente da quanto si è visto in tema di vincoli di asservimento e destinazione.42
Conclusivamente, sotto il profilo circolatorio, in caso di violazione del divieto di alienazione previsto da una norma di legge e richiamato dall’atto d’obbligo, troverà applicazione la sanzione legale, mentre in caso di divieto di alienazione solo pattizio, troverà applicazione la sola sanzione convenzionale (che non potrà mai essere la nullità).
Infine, un breve cenno in tema di divieti di alienazione merita la loro durata, dovendosi innanzitutto valutare se le diverse leggi regionali43 o statali che positivizzino il divieto di alienazione prevedano o no una durata, poiché se la norma in forza della quale viene richiesto e stipulato il vincolo di inalienabilità (anche in forma di atto d’obbligo) prevede espressamente un limite astratto di durata per tali vincoli, allora è certo che gli stessi resteranno caducati decorso tale termine.
Analogamente, pur in assenza di una durata legale, ove sia l’atto d’obbligo a prevedere una durata, si ritiene che il suo decorso determini in ogni caso la caducazione del vincolo; diversamente, ci si dovrebbe interrogare sulla ragione stessa della previsione della durata all’interno della convenzione. Più complessa risulta l’ipotesi di mancata previsione di limiti legali ed anche di una durata massima convenzionale, poiché, da una parte occorre rilevare la discutibile legittimità di un divieto convenzionale di alienazione che non preveda “convenienti limiti di tempo” (art. 1379 c.c.), dall’altra occorre valutare la possibilità di una disapplicazione del divieto in quanto in violazione della norma a regime (l’art. 1379 c.c.), che tuttavia si ritiene spetti solo al Giudice.44
Speculare alla questione della durata dei divieti di alienazione è quella dell’”apprezzabile interesse” che deve essere sotteso alla previsione dei divieti de quo, ai sensi dell’art. 1379 c.c. Infatti, da una parte, la mancanza di un apprezzabile interesse, si ritiene determini l’illegittimità del divieto proprio come la mancata previsione di un termine di durata, dall’altra, tale meritevolezza dell’interesse dovrebbe essere rafforzata, essendo il vincolo posto a tutela di interessi pubblici, ritenuti tali dalla pubblica amministrazione richiedente: infatti l’art. 1 co. 2 della L. 241 del 1990, prevede che l’amministrazione <<non può aggravare il procedimento se non per straordinari e motivate esigenze poste dallo svolgimento dell’istruttoria>>. Tuttavia, anche in tali casi, il potere di disapplicazione del divieto illegittimo si ritiene possa spettare solo al Giudice.45
2.4. gli obblighi di dare o di facere
Un’ultima analisi meritano gli obblighi di dare o di facere talora contenuti negli atti d’obbligo (di cui tipico esempio sono le obbligazioni imposte al richiedente il titolo abilitativo all’edificazione consistenti nel pagamento degli oneri di urbanizzazione, o nella realizzazione di opere di urbanizzazione primaria,46 oppure nel trasferimento di determinati immobili al Comune).
Risulta subito evidente la differenza tra tali obblighi ed i vincoli (di destinazione o asservimento) sopra esaminati che possono costituire il contenuto di atti unilaterali d’obbligo edilizio: infatti, questi obblighi di dare o di fare riguardano ancor più direttamente il soggetto titolare del bene, risultando il collegamento con il bene ben più labile, tanto da lasciare il dubbio che tali obblighi possano costituire anch’essi (come invece i vincoli di destinazione e asservimento o i divieti di alienazione) strumenti conformativi della proprietà. In ogni caso, anche tali obblighi, per il tramite della disciplina urbanistica, si ritiene assumano una intima relazione col bene cui si riferiscono, tale da giungere a conformarne la situazione dominicale.
In riferimento a tali obblighi, il Consiglio di Stato47 muove dal principio generale – consolidato in giurisprudenza – secondo cui gli impegni che trovano la loro fonte in una convenzione urbanistica (ma nessuna differenza pere ravvisabile nel caso in cui tali impegni trovino fonte in un atto d’obbligo, pur essendo ciò meno frequente)48 devono essere valutati non già singolarmente bensì con riguardo alla funzione economico-sociale propria del negozio. Di qui l’asserita natura reale e precisamente propter rem49 anche di tali obbligazioni scaturenti dalle convenzioni urbanistiche (o atti d’obbligo), relative alla realizzazione di opere di urbanizzazione, o al pagamento degli oneri di urbanizzazione, o al trasferimento di immobili al Comune, in quanto le convenzioni urbanistiche (e gli atti d’obbligo) hanno lo scopo di garantire che all’edificazione del territorio corrisponda non solo l’approvvigionamento delle dotazioni minime di infrastrutture pubbliche, ma anche il suo equilibrato inserimento in rapporto al contesto di zona che, nell’insieme, garantiscano la normale qualità del vivere in un aggregato urbano discrezionalmente, e razionalmente, individuato dall’autorità preposta alla gestione del territorio.50 Anche in questo caso, dunque, la funzione pubblica sottesa alla pianificazione urbanistica inciderebbe direttamente sullo statuto della proprietà.
Secondo un orientamento, l’asserita natura reale delle obbligazioni in esame comporterebbe che all’adempimento delle stesse siano tenuti non solo i soggetti parte della convenzione o dell’atto d’obbligo, ma anche i richiedenti la concessione, coloro che realizzano l’edificazione ed i loro aventi causa,51 tuttavia il punto non è pacifico, come si vedrà nelle affermazioni che seguono.
3. Gli effetti degli atti d’obbligo edilizi a seconda della loro tipologia
Con riferimento agli effetti nei confronti dei terzi dei vincoli e delle obbligazioni derivanti dagli atti d’obbligo, pare che l’indagine vada distinta con riferimento agli atti d’obbligo impositivi di specifiche obbligazioni di dare e di fare e agli atti d’obbligo che diano luogo a vincoli di destinazione, di inalienabilità o di asservimento. Infatti, questi ultimi si sono visti essere caratterizzati dall’inerenza rispetto al bene vincolato, tanto da potersi qualificare obbligazioni reali e pertanto opponibili ai terzi e peraltro, per tali vincoli, il loro ambito di efficacia non pare influenzato dal regime pubblicitario degli atti d’obbligo da cui derivano, nel senso che la trascrizione nei registri immobiliari degli atti d’obbligo non pare aggiungere nulla all’efficacia erga omens già propria di tali vincoli;52 nè pare che l’intima correlazione tra atto d’obbligo e procedimento amministrativo possa scaturire dalla pubblicità dello stesso.53
Con riferimento agli atti d’obbligo da cui scaturiscano obbligazioni di dare o di facere, invece, la questione pare complicarsi, stante la particolare connotazione che assume per essi l’effetto conformativo della proprietà, non essendo pacifico se le obbligazioni oggetto dell’atto d’obbligo possano configurarsi come delle vere e proprie obbligazioni propter rem vincolanti anche per i terzi aventi causa.
Ebbene, con riferimento a tali obblighi, va rilevato che normalmente negli stessi atti d’obbligo da cui promanano è prevista una assunzione espressa dell’obbligazione per l’obbligato e “per i suoi eredi ed aventi causa”, dunque, premesso che ovviamente gli eredi rispondono delle obbligazioni del de cuius obbligato per il meccanismo legale dell’art. 752 e segg. c.c., invece per i terzi aventi causa vi è un divieto generale dell’ordinamento giuridico di imporre pesi a carico di terzi (infatti il negozio giuridico produce i suoi effetti solo tra la parti ex art. 1372 c.c.). Conseguentemente, si dovrebbe ritenere che l’unico modo per trasferire l’obbligazione derivante dall’atto d’obbligo anche sul terzo avente causa e cioè sull’acquirente dell’immobile vincolato, sarebbe quello di prevedere nell’atto di trasferimento dell’immobile l’assunzione dell’obbligazione derivante dall’atto d’obbligo, che spesso viene richiesta proprio dal Comune in sede di stipula dell’atto d’obbligo. Diversamente, non pare possibile sostenere che la pubblicità dell’atto d’obbligo sia di per se idonea a traslare sul terzo avente causa le obbligazioni derivanti dall’atto d’obbligo trascritto,54 aderendosi piuttosto a quell’orientamento, meglio esposto nel paragrafo successivo, secondo cui la pubblicità di tali atti d’obbligo ha mera funzione notiziale.55
A questo punto però occorre chiarire una particolare ipotesi in cui le obbligazioni di dare o di fare contenute in atti d’obbligo assumono efficacia erga omnes: ovvero quando tale efficacia nei confronti dei terzi sia espressamente prevista da una norma di legge. All’uopo va rilevato che diverse fonti regionali affermano espressamente l’efficacia od inopponibilità ai terzi aventi causa dei vincoli una volta trascritti,56 distinguendosi ipotesi in cui la trascrizione è prevista dalla legge regionale per obbligazioni dichiarate opponibili agli aventi causa, e ipotesi in cui la trascrizione è prevista per obbligazioni e vincoli di destinazione che la stessa legge regionale dichiari inopponibili agli aventi causa. In tali ultimi casi si ritiene che, se il destinatario del titolo abilitativo o del contributo non rispetta il vincolo o l’obbligo contenuto nell’atto d’obbligo, il competente organo regionale possa (se ciò è previsto dalla legge) revocare il titolo abilitativo conseguente all’atto d’obbligo o il contributo concesso al soggetto interessato; ma si ritiene che detto organo regionale non possa agire nei confronti del terzo acquirente al fine di ottenere coattivamente il rispetto del vincolo. Anche in questi casi, tuttavia, la trascrizione dell’atto d’obbligo non sembra incidere sull’eventuale previsione regionale di opponibilità ai terzi del vincolo.57
Infine, le disposizioni regionali che statuiscono l’efficacia od opponibilità ai terzi di una trascrizione «regionale» devono essere vagliate una ad una, al fine di individuare nel caso concreto il reale contenuto di tale efficacia in relazione all’oggetto della trascrizione.58
3.1. Regolarità urbanistica e violazione dell’atto d’obbligo
Intimamente correlata alla questione dell’efficacia nei confronti dei terzi dei vincoli e degli obblighi derivati dagli atti d’obbligo è quella degli effetti che la violazione di tali vincoli ed obblighi possono produrre sulla regolarità urbanistica del manufatto realizzato in forza del titolo abilitativo rilasciato proprio a seguito della stipula dell’atto d’obbligo. La questione, evidentemente, è diversa da quella sopra esaminata con riferimento agli atti di asservimento o di destinazione, per cui si è avuto modo di osservare come la violazione del vincolo determini l’abusività del manufatto realizzato in violazione dello stesso. Infatti, in questo paragrafo andrà preso in esame non già l’effetto diretto della violazione del vincolo (quale è ad esempio l’edificazione su fondo inedificabile per effetto di un atto d’obbligo) bensì l’effetto indiretto della violazione dell’atto d’obbligo (ossia le eventuali conseguenze pregiudizievoli per il titolo rilasciato per l’edificazione su un determinato fondo, nel caso di violazione di un obbligo derivante da atto d’obbligo, oppure di un vincolo imposto con atto d’obbligo su altro fondo vincolato, o comunque in ipotesi simili); sempre in ossequio alla particolare natura dell’atto unilaterale d’obbligo edilizio, quale atto intermedio del procedimento amministrativo, volto al conseguimento del provvedimento amministrativo (il titolo edilizio).59
Alla luce di tale natura dell’atto d’obbligo, potrebbe sostenersi che la violazione un obbligo di facere o di dare, di un divieto di alienazione, o di un vincolo di destinazione imposto su altro fondo (sempre derivanti da un atto d’obbligo) sia in grado di comportare la caducazione del titolo abilitativo rilasciato proprio in conseguenza della sottoscrizione di quello specifico atto d’obbligo. Evidentemente, in tal modo, l’atto d’obbligo verrebbe a produrre effetti nei confronti di chiunque risultasse proprietario del bene vincolato, solo che tali effetti si esplicherebbero su di un altro piano, ovvero su quello della caducazione del provvedimento (il titolo edilizio), di cui il rispetto del vincolo derivante dall’atto d’obbligo costituisce condicio sine qua non, con conseguente incommerciabilità del manufatto autorizzato.60 Con ciò, si realizzerebbe pur sempre un meccanismo di ambulatorietà passiva dell’obbligazione o del vincolo derivante dall’atto d’obbligo, ma senza giungere a dover ritenere gli aventi causa dall’assuntore dell’atto d’obbligo automaticamente obbligati principali, bensì solo corresponsabili dell’esecuzione degli obblighi assunti.61
Rispetto alla tesi appena citata, va subito menzionato un orientamento della della giurisprudenza amministrativa volto ad attenuare questa diretta efficacia caducatoria nei confronti del titolo abilitativo. Infatti, il Consiglio di Stato, in un caso di violazione di un divieto di alienazione, ha dichiarato illegittimo un provvedimento di revoca di concessione edilizia motivata dal fatto che i titolari avessero alienato a terzi parte di un fondo oggetto di un divieto di alienazione assunto con atto unilaterale d’obbligo, poiché detto obbligo di non alienare era stato assunto anche dai terzi acquirenti del bene vincolato con espressa obbligazione nell’atto di vendita. Il Consiglio di Stato ha infatti rilevato che in questo modo si sarebbe configurata un efficacia propter rem del vincolo, gravante sui fondi unitariamente considerati, risultando irrilevante l’appartenenza degli stessi a proprietari diversi per effetto della vendita, rilevando soltanto la permanenza del vincolo in capo agli aventi causa a qualsiasi titolo del primo obbligato.62
Occorre dunque valutare in che termini sia possibile ritenere esistente una indissolubile correlazione tra l’obbligazione o il vincolo derivante dell’atto d’obbligo e lo Jus aedificandi, tale per la quale, l’inadempimento dell’obbligazione o la violazione del vincolo comporti la caducazione del titolo abilitativo all’edificazione.
Secondo un certo orientamento tale diretta correlazione sussisterebbe nei casi in cui l’obbligazione (o il vincolo) assunti nel contesto di pianificazione territoriale riproduca una norma di legge, mentre non sussisterebbe quando fosse frutto di una richiesta volontaria della Pubblica Amministrazione,63 mentre, secondo altro pur suggestivo orientamento, tale correlazione sussisterebbe allorquando l’adempimento delle obbligazioni (o il rispetto dei vincoli) contenuti nell’atto d’obbligo sia espressamente dedotto quale condizione risolutiva del titolo abilitativo.64 In tali casi, dunque, l’inadempimento delle obbligazioni (di dare o di facere, o di divieti di alienazione e così via), oppure la violazione di vincoli di destinazione (siano essi di inedificabilità o di altra natura) contenuti in un atto d’obbligo, verrebbero ad incidere direttamente sul manufatto autorizzato grazie all’atto d’obbligo, rendendolo abusivo e pertanto incommerciabile ai sensi dell’art. 46 del D.P.R. 380/2001 e dell’art. 40 della legge 47/1985: ciò si verificherebbe cioè se ed in quanto tali effetti caducatori del titolo abilitativo fossero previsti da norme di legge, o direttamente dal titolo abilitativo attraverso un collegamento condizionale tra adempimento dell’obbligo ed efficacia del titolo abilitativo.
D’altra parte, con specifico riferimento al ruolo del notaio, non va dimenticato l’autorevole e assolutamente condivisibile orientamento secondo cui, la decadenza, la revoca o comunque la disapplicazione del titolo abilitativo all’edificazione deve essere espressamente dichiarata dalla Pubblica Amministrazione o accertata giudizialmente affinché il notaio possa disapplicare il provvedimento, mentre in assenza di una formale dichiarazione di decadenza, ritiro o altro, il titolo dovrebbe ritenersi idoneo e la circolazione del bene legittima ai sensi dei citati artt. 46 (D.P.P.R. 380/01) e 40 (L. 47/85).65
4. Forma e Pubblicità degli atti d’obbligo
Come si è avuto modo di osservare, gli atti d’obbligo non hanno ancora ricevuto una compiuta disciplina normativa, bensì solo una positivizzazione parziale in alcuni tesi normativi, pertanto una serie di dubbi ermeneutici aleggiano attorno a tali istituti, anche in ordine alla forma di tali negozi.
Secondo una ricostruzione – date le numerose analogie che intercorrono tra gli atti d’obbligo e le convenzioni urbanistiche ed edilizie, e dato che gli artt. 27 e 35 della Legge 865 del 1971 (che disciplina le convenzioni di edilizia economica e popolare) prevedono l’atto pubblico per tali convenzioni, così come l’art. 31 co. 49 bis della Legge 448/1998 (che disciplina le convenzioni modificative delle prime citate) prevede la forma dell’atto pubblico o della scrittura privata autenticata – si potrebbe essere indotti a ritenere che anche gli atti d’obbligo debbano soddisfare suddetto requisito della forma pubblica o autenticata. Tuttavia, alla luce del generale principio di libertà della forma, una simile conclusione non pare condivisibile,66 ritenendosi, piuttosto, che la forma pubblica o autenticata, si renda necessaria solo ai fini della trascrizione degli atti d’obbligo in esame ai sensi dell’art. 2657 c.c.67 Pertanto, quantomeno ai fini della trascrizione nei Registri Immobiliari di tali atti d’obbligo, sarà richiesta la forma pubblica o autenticata.
Passando all’esame del profilo pubblicitario degli atti d’obbligo, non può che partirsi dall’art. 2654 quater c.c., introdotto dall’art. 6, comma 5 quaterdecies del D.L. 2 marzo 2012 n. 16, convertito con Legge 26 aprile 2012 n. 44 (in vigore dal 29 aprile 2012), rubricato “trascrizione degli atti costitutivi di vincolo”, che, tra l’altro, costituisce una delle poche norme che, sia pur solo sotto il profilo della pubblicità, disciplinano gli atti d’obbligo. Tale norma prevede che <<si devono trascrivere, se hanno per oggetto beni immobili, gli atti di diritto privato, i contratti e gli altri atti di diritto privato, anche unilaterali, nonché le convenzioni68 e i contratti con i quali vengono costituiti a favore dello Stato, della regione, degli altri enti pubblici territoriali ovvero di enti svolgenti un servizio di interesse pubblico, vincoli di uso pubblico o comunque ogni altro vincolo a qualsiasi fine richiesto dalle normative statali e regionali, dagli strumenti urbanistici comunali nonché dai conseguenti strumenti di pianificazione territoriale e dalle convenzioni urbanistiche a essi relative>>.
La norma, che interviene a dirimere una controversia in ordine alla trascrivibilità o meno dei vincoli urbanistici,69 prende in esame contratti, atti unilaterali e convenzioni “di diritto privato”, riferendosi espressamente alla facoltà concessa alla pubblica amministrazione di muoversi sul piano del diritto privato nell’interagire con soggetti privati.70
Le tipologie di atti e convenzioni71 dalle quali può derivare un vincolo a carico di un bene immobile, sono peraltro desumibili dal contenuto stesso del citato art. 2645 quater c.c., che, in ossequio al principio della tassatività degli effetti (e non degli atti) soggetti a trascrizione,72 ha inteso rendere generalmente trascrivibili i vincoli in esame, siano essi derivanti da contratti, da atti unilaterali o da convenzioni, purchè, come sopra accennato, di diritto privato: cioè, anche se stipulati dall’ente pubblico, stipulati ai sensi dei citati artt. 1 co. 1 bis e 11 della Legge 241/90, esclusi invece i provvedimenti emanati dalla pubblica amministrazione in forza dei poteri pubblicistici spettantigli.73
Detti vincoli assoggettabili a pubblicità per il tramite dell’atto da cui derivano sono i “vincoli di uso pubblico”, ovvero i vincoli volti al perseguimento di un interesse generale,74 nonchè i vincoli espressamente richiesti da normative statali o regionali, da strumenti urbanistici comunali, di pianificazione territoriale, o dalle relative convenzioni urbanistiche, costituiti in favore dello Stato, delle regioni, degli altri enti pubblici territoriali, o comunque svolgenti un servizio di pubblico interesse (cfr. 2654 quater c.c.).
Ebbene, la norma se da una parte non lascia alcun dubbio in ordine alla trascrivibilità degli atti d’obbligo in se, laddove fa riferimento agli atti “anche unilaterali”, induce invece qualche dubbio in ordine alle tipologie di atti d’obbligo trascrivibili, in quanto, menzionando solo i “vincoli” e non anche le obbligazioni derivanti da atti d’obbligo, lascia un margine di dubbio in ordine alla trascrivibilità di tutti quegli atti gli atti d’obbligo che comportino obbligazioni di facere (come la realizzazione di opere di urbanizzazione) e non già vincoli in senso stretto. Tuttavia, è stato acutamente sostenuto75 che la norma avrebbe mirato a consentire la trascrizione di tutti i vincoli rilevanti in materia urbanistica ed edilizia, in quanto espressione del loro carattere pubblico e funzionali al rilascio di titoli abilitativi o all’accesso ad incentivi o contributi nell’acquisto o nella costruzione di immobili, e dunque che risulterebbero trascrivibili ai sensi della norma in commento anche gli atti d’obbligo edilizi di cui all’art.12 del D.P.R. 380 del 2001 (che comportano l’obbligo di facere consistente nella realizzazione di opere di urbanizzazione primarie), purchè però la fonte normativa dell’obbligo di trascrizione di essi sia una d quelle previste dalla norma in commento (ovvero normative statali, regionali, strumenti urbanistici comunali, nonché strumenti di pianificazione territoriale di tipo attuativo).
La pubblicità di tali vincoli, ai sensi dell’art. 2645 quater c.c., si ritiene pubblicità obbligatoria e non facoltativa, dato il tenore letterale della norma che esordisce con l’inciso <<si devono trascrivere>>.76 Più discussa è invece la qualificazione della natura giuridica della pubblicità in esame, che, per taluno, avrebbe natura di pubblicità dichiarativa, o addirittura costitutiva, ma che, per l’orientamento che pare condivisibile, avrebbe natura di mera pubblicità notizia. In particolare, la natura notiziale della pubblicità ex art. 26445 quater c.c. si ritiene deducibile dall’interesse pubblico sotteso ai vincoli da trascrivere, che sarebbe frustrato se gli stessi fossero resi inopponibili per un mero difetto di pubblicità, nonché dall’assenza di un richiamo espresso alla valenza dichiarativa della trascrizione, da valutarsi in stretta correlazione con l’argomento della collocazione sistematica della norma, successivamente all’art. 2644 c.c., che disciplina l’efficacia dichiarativa della trascrizione.77 D’altra parte, anche con riferimento alla correlazione tra effetti degli atti d’obbligo e relativa pubblicità, si è avuto modo di precisare nel paragrafo precedente che non pare sussistere una diretta correlazione, essendo l’efficacia erga omnes del contenuto vincolistico dell’atto d’obbligo sua propria e non correlata alla pubblicità dell’obbligo o del vincolo. Infatti, la modalità principale in cui, negli atti d’obbligo edilizi, si esplica sul piano pratico questo effetto reale, ossia questa incidenza sul bene e con esso sui terzi che acquistino diritti su di esso, è quella della regolarità urbanistica del bene, nel senso più volte chiarito che la violazione dell’atto d’obbligo può condurre alla caducazione del provvedimento abilitativo all’edificazione che fosse stato concesso subordinatamente alla stipula dell’atto d’obbligo.
5. Riducibilità della portata dei vincoli e Revoca degli stessi e dei provvedimenti conseguenti
Un ulteriore aspetto di notevole rilievo pratico attinente all’istituto oggetto del presente studio è quello relativo alla revocabilità, modificabilità e riducibilità della portata dell’atto d’obbligo ormai perfezionatosi, nonché dei provvedimenti amministrativi ottenuti proprio per effetto del perfezionamento dell’atto d’obbligo.
Com’è noto, la Legge 241 del 1990 disciplina in via generale gli istituti del recesso dai contratti e della revoca dei provvedimenti della Pubblica Amministrazione. In particolare, l’art. 11 co. 4 della L. 241 del 1990 prevede che <<Per sopravvenuti motivi di pubblico interesse l’amministrazione recede unilateralmente dall’accordo, salvo l’obbligo di provvedere alla liquidazione di un indennizzo in relazione agli eventuali pregiudizi verificatisi in danno del privato>> e l’art 21-sexies della stessa legge limita il diritto di recesso della pubblica amministrazione nei contratti stipulati con i privati, prevedendo che <<Il recesso unilaterale dai contratti della pubblica amministrazione è ammesso nei casi previsti dalla legge o dal contratto>>. Conseguentemente, la pubblica amministrazione non potrebbe recedere unilateralmente dai contratti da essa stipulati senza un fondamento normativo o contrattuale, o senza sopravvenuti fini di pubblico interesse, cioè esclusivamente sulla base di una pretesa posizione di supremazia, che, nell’ambito dei rapporti contrattuali, non sarebbe ammissibile.
Si ritiene dunque ammesso un recesso dai contratti stipulati dalla P.A. solo allorquando consentito dal contratto, dalla legge, o, ragionevolmente, qualora il proseguimento del rapporto negoziale contrasti con esigenze di diritto pubblico di carattere generale o con esigenze specifiche legate al singolo negozio giuridico.
Diverso è invece l’istituto, dai confini più ampi, della revoca78 dei provvedimenti o degli atti della P.A., disciplinata dall’art. 21 quinquies della L. 241/1990, secondo cui <<Per sopravvenuti motivi di pubblico interesse ovvero nel caso di mutamento della situazione di fatto non prevedibile al momento dell’adozione del provvedimento o, salvo che per i provvedimenti di autorizzazione o di attribuzione di vantaggi economici, di nuova valutazione dell’interesse pubblico originario, il provvedimento amministrativo ad efficacia durevole può essere revocato da parte dell’organo che lo ha emanato ovvero da altro organo previsto dalla legge. La revoca determina la inidoneità del provvedimento revocato a produrre ulteriori effetti. Se la revoca comporta pregiudizi in danno dei soggetti direttamente interessati, l’amministrazione ha l’obbligo di provvedere al loro indennizzo.
1-bis. Ove la revoca di un atto amministrativo ad efficacia durevole o istantanea incida su rapporti negoziali, l’indennizzo liquidato dall’amministrazione agli interessati è parametrato al solo danno emergente e tiene conto sia dell’eventuale conoscenza o conoscibilità da parte dei contraenti della contrarietà dell’atto amministrativo oggetto di revoca all’interesse pubblico, sia dell’eventuale concorso dei contraenti o di altri soggetti all’erronea valutazione della compatibilità di tale atto con l’interesse pubblico.>>.
Dunque, la revoca è espressamente ammessa per sopravvenuti motivi di interesse pubblico, mutamento della situazione di fatto (o del quadro normativo), imprevedibile al momento dell’adozione del provvedimento, o una nuova valutazione dell’interesse pubblico originario, discrezionale, ma che evidenzi in motivazione la prevalenza dell’interesse pubblico su quello del privato; altrimenti anche la revoca sarebbe illegittima.79
Esaminati tali istituti, risulta evidente che il recesso solo indirettamente riguarda gli atti unilaterali d’obbligo, in cui la Pubblica Amministrazione non è parte del negozio, riguardando più direttamente quei vincoli derivanti da convenzioni o contratti stipulati dal privato insieme alla Pubblica Amministrazione.80 Tuttavia, così come la convenzione deriva da un incontro di consensi, allo stesso modo si è visto che gli atti d’obbligo edilizio costituiscono un tassello di un più ampio procedimento amministrativo, essendo volti al conseguimento del provvedimento amministrativo. Inoltre, sul piano semantico va precisato che, tendenzialmente, il termine revoca indica l’atto negoziale estintivo di negozi unilaterali o di contratti stipulati nell’interesse preminente della parte revocante. Il recesso è invece il termine usato per indicare l’atto negoziale estintivo dei contratti in generale (1373 c.c.).81 Altra dottrina82 propende poi per una distinzione ancor più rigorosa, che vede nell’oggetto della revoca l’atto giuridico e nell’oggetto del recesso il rapporto.
Tanto premesso, da una parte, è stato condivisibilmente sostenuto83 che gli atti d’obbligo sarebbero immodificabili ed irrevocabili, quantomeno in caso di intervenuto rilascio del provvedimento edilizio a cui l’atto d’obbligo era collegato, dall’altra, si ritiene che il provvedimento della Pubblica Amministrazione a valle dell’atto d’obbligo sarebbe a sua volta irrevocabile dopo il suo rilascio, ferme restando alcune precisazioni.
5.1. Revocabilità degli atti d’obbligo
Con riferimento al primo profilo della modificabilità e revocabilità dell’atto d’obbligo, le fattispecie pare vadano esaminate partitamente; inoltre, quanto alla revoca84 dell’atto d’obbligo, si ritiene necessario distinguere tra la revoca operata dal privato e quella operata dalla P.A.
Ebbene, la revoca dell’atto d’obbligo da parte dell’obbligato85 non si ritiene proprio ammissibile, in ragione della struttura unilaterale dell’atto del privato, che si perfeziona con la conoscenza da parte del Comune (cfr. 1334 c.c.), o quantomeno con l’ottenimento del provvedimento collegato allo stesso atto d’obbligo. Si potrebbe al più ammettere un mancato perfezionamento del procedimento di cui l’atto d’obbligo era presupposto (magari per rinuncia): sarebbe cioè il mancato rilascio del provvedimento a determinare la caducazione dell’atto d’obbligo.86 Diversamente, una volta rilasciato il provvedimento, intimamente connesso all’atto d’obbligo, quest’ultimo diverrebbe definitivamente irrevocabile.
Analogamente, una rinuncia87 all’atto d’obbligo da parte della P.A. non è stata ritenuta ammissibile dal Consiglio Stato, che, confermando una decisione del TAR Campania – Napoli -Sez. VII, ha chiarito che, avendo l’atto di asservimento – sottoscritto ai fini del rilascio della concessione edilizia – determinato l’insorgenza di un vincolo di inedificabilità assoluta di natura urbanistica, in considerazione del fine pubblico per cui è sottoscritto l’atto di asservimento, l’Amministrazione comunale non può decidere di rinunciare agli effetti derivanti da tale atto.88 Tuttavia, la questione sembra differente da come impostata dai giudici amministrativi, in quanto sembrerebbe opportuno quantomeno distinguere l’ipotesi in cui il provvedimento autorizzativo sia stato ormai rilasciato, dall’ipotesi in cui tale provvedimento non sia ancora stato rilasciato. Infatti, anche con riferimento agli atti unilaterali d’obbligo, si ritiene che, in sintonia con gli istituti del recesso e della revoca, sopra esaminati, la Pubblica Amministrazione potrebbe rinunciare agli effetti di tali atti d’obbligo prima dell’emissione del provvedimento ad essi connesso: in tali casi, d’altronde, è come se l’atto d’obbligo non avesse ancora esaurito definitivamente i suoi effetti, non essendo stato emesso ancora il provvedimento autorizzativo.89 D’altra parte, nell’ambito dei divieti di alienazione derivanti da convenzioni urbanistiche, è previsto proprio a livello normativo che con una nuova convenzione siano eliminabili i vincoli previsti con la convenzione originaria.90
5.2. Modificabilità degli atti d’obbligo
Conclusioni leggermente diverse da quelle testè rilevate pare si attaglino all’ipotesi in cui si intenda modificare il contenuto degli atti d’obbligo, evidentemente, col consenso sia della Amministrazione interessata, sia del privato.
Anche in tema di modifica si potrebbe ritenere che la modificabilità dell’atto d’obbligo resti sempre subordinata al mancato rilascio del provvedimento abilitativo all’edificazione connesso all’atto d’obbligo e di cui costituisce elemento endoprocedimentale, nel senso che il rilascio del provvedimento cristallizzerebbe un procedimento, divenuto poi immodificabile.91 E’ stato infatti sostenuto che ciò che potrebbe ritenersi configurabile anche dopo il rilascio del provvedimento sarebbe solo una rinuncia o una decadenza dalla situazione giuridica correlata all’atto d’obbligo (come la rinuncia al titolo abilitativo o alla riduzione del contributo concessorio goduto), con conseguente venir meno del vincolo, sempre in ossequio all’intima correlazione esistente tra l’atto d’obbligo ed il beneficio goduto.
Tuttavia, non può negarsi valore giuridico alla circostanza che la modifica presuppone una manifestazione di consenso di tutte le parti interessate alla vicenda, e dunque si ritiene che ciò che è impedito ad una sola delle parti, sia invece consentito con consenso unanime delle stesse. Infatti, diversamente da quanto accade dalla mera rinuncia o revoca dell’atto d’obbligo, sarà possibile un bilanciamento degli interessi pubblici nella modifica (o novazione) dell’atto d’obbligo: le parti potranno cioè prevedere in sede di modifica nuovi obblighi, destinazioni, asservimenti o divieti idonei a preservare l’interesse pubblico tanto efficacia quanto quelli previsti dal primo atto d’obbligo. 92
Ma vi è di più: infatti, è rinvenibile un espresso riferimento normativo in ordine alla possibilità di modificare atti negoziali propedeutici al rilascio di un provvedimento abilitativo. È il caso delle convenzioni e degli atti d’obbligo previsti dagli artt. 7 e 8 della legge Bucalossi n. 10 del 1977 (oggi artt. 17 e 18 D.P.R. 380/2001), stipulate proprio per il rilascio del titolo abilitativo relativo all’edificazione degli alloggi disciplinati dalla stessa legge, i quali sono modificabili successivamente alla loro stipula attraverso l’apposita convenzione disciplinata dall’art. 31 comma 49 ter (che rinvia al comma 49 bis) della legge 448 del 1998. Pertanto, soprattutto se si tiene presente che, come sopra precisato, la Legge Bucalossi è proprio la legge antesignana in tema di atti d’obbligo, l’ammissibilità di una successiva modifica degli atti d’obbligo, anche dopo il rilascio del provvedimento correlato allo stesso atto d’obbligo, non pare possa negarsi in via di principio.
Infine, sia per principio di simmetria della forma, che perchè la modifica comporta un mutamento del contenuto del vincolo, la relativa modifica si ritiene possa, anzi debba, anche essere pubblicizzata nei registri immobiliari,93 proprio come previsto per le su citate convenzioni modificative ex art. 31 l. 448/1998.
5.3. Revocabilità del provvedimento a valle dell’atto d’obbligo
Infine, con riferimento al profilo della revocabilità del provvedimento a valle dell’atto d’obbligo edilizio (ovvero del provvedimento abilitativo) dopo la stipula dell’atto d’obbligo, la questione parrebbe da risolversi alla luce del citato art. 21 quinquies L. 241/90, con la conseguente ammissibilità di un tale revoca, a procedimento ormai conclusosi, solo “per sopravvenuti motivi di pubblico interesse ovvero nel caso di mutamento della situazione di fatto non prevedibile al momento dell’adozione del provvedimento”.94Tuttavia, non va dimenticata, con specifico riferimento al permesso di costruire, la sua irrevocabilità (una delle caratteristiche fondamentali del permesso di costruire è infatti l’irrevocabilità ex art. 11, comma 2 T.U. Edilizia), come confermato da consolidata giurisprudenza,95 che fa dipendere l’irrevocabilità del permesso di costruire dalla sua natura di atto di controllo di conformità dell’intervento costruttivo allo strumento urbanistico e come tale vincolato e non revocabile per sopravvenute circostanze che lo rendano non più idoneo a soddisfare l’interesse pubblico.
6. Legislazione regionale
Nell’ambito degli atti d’obbligo, un ulteriore profilo di criticità attiene alla legittimità della legislazione regionale intervenuta a disciplinare la materia, attesa la natura concorrente del governo del territorio (art. 117 co. 3 Cost.) e la riserva allo Stato della legislazione sull’ordinamento civile (art. 117, comma 2, lett. l. Cost.), nel quale rientra anche la materia della trascrizione, in termini di disciplina generale.96
Dunque, innanzitutto, la potestà normativa concorrente nella materia del governo del territorio pare consentire margini di manovra ampi al legislatore regionale, sebbene con l’inconveniente che l’ipertrofia della legislazione regionale contribuisce a rendere sempre più numerosi vincoli sulla proprietà privata, ma, anche sotto questo profilo, si tratta di linea di tendenza ormai generale, e non certo propria della normativa territoriale.97
In linea di principio, la Corte Costituzionale98 ha avuto modo di chiarire il rapporto tra legislazione statale e regionale sancendo che, quando una legge regionale sia in contrasto con una legge dello Stato successiva (rispetto alla legge regionale) e che stabilisca una norma di principio, la prima, ovvero la legge regionale risulta abrogata da quella nazionale. Ove invece la legge statale fosse precedente a quella regionale, si ritiene che il rapporto tra norme regionali e norme statali debba essere trattato secondo i principi generali in materia di successione norme nel tempo: trattandosi di norme di pari rango. Dunque, la norma regionale successiva, ancorché in contrasto con il principio generale contenuto in una legge statale, non può ritenersi automaticamente abrogata, ma ne deve essere espressamente dichiarata l’abrogazione, o per effetto di una pronuncia della Corte Costituzionale, oppure per effetto di norma successiva regionale o statale.99
Con specifico riferimento al problema della legittimità di norme regionali sulla trascrizione immobiliare, che come sopra osservato assume profili di interesse pratico, potrebbe solo ritenersi attenuato, ma non risolto dalla nuova positivizzazione dell’art. 2645 quater c.c., come norma nazionale di carattere generale. In particolare, la soluzione nel senso dell’ammissibilità della normativa regionale sulla trascrizione pare configurarsi laddove la normativa regionale preveda la trascrivibilità di effetti già resi trascrivibili dalla citata norma del codice civile. Più discussa è invece la regolamentazione, con leggi locali, di ulteriori fattispecie trascrivibili, potendo la disciplina regionale essere costituzionalmente illegittima ove determini una irragionevole disparità di trattamento rispetto alla normativa nazionale o ad altra normativa regionale.100 Occorre, d’altra parte, ricordare che le norme regionali astrattamente tacciabili di incostituzionalità per violazione della competenza legislativa dello Stato ex art. 117 Cost. sono generalmente da ritenersi valide ed efficaci fino all’eventuale declaratoria della relativa illegittimità costituzionale,101 salvo l’obbligo di interpretazione «adeguatrice» ogni qualvolta ciò sia possibile.102
1 Per una prima corposa rassegna di legislazione regionale sul punto, cfr. A. BRIENZA, La tassatività delle ipotesi di trascrizione: superamento o conferma di un principio? in Riv. dir. civ., 1991, II, p. 571 ss.
Quanto alla normativa regionale più recente, si vedano soprattutto le disposizioni che impongono la trascrizione di appositi vincoli di destinazione di beni immobili, da utilizzarsi per finalità compatibili con i seguenti interventi promossi o agevolati dalla regione:
— sostegno di determinate attività in aree montane (Abruzzo – art. 10 Delib. G.R. 19 marzo 2007, n. 246); – interventi in favore delle esigenze abitative delle persone portatrici di gravi handicap (Abruzzo – art. 3 L.R. 29 ottobre 2004, n. 36; Puglia – art. 2 L.R. 23 novembre 2005, n. 16; Sardegna – art. 17 L.R. 29 maggio 2007, n. 2; Sardegna – art. 11 L.R. 9 febbraio 1976, n. 6; Veneto – art. 10 L.R. 12 luglio 2007, n. 16);
— interventi promozionali per il potenziamento dei servizi socio-assistenziali a favore delle persone anziane prive di autosufficienza (Abruzzo – art. 6 L.R. 14 maggio 1985, n. 39; Molise – art. 21 L.R. 2 maggio 1990, n. 21; Sicilia – art. 2 L.R. 25 marzo 1986, n. 14; Sicilia – art. 13 L.R. 6 maggio 1981, n. 87; Veneto – art. 15 L.R. 9 giugno 1975, n. 72);
— interventi negli ambiti socio-assistenziale, socio-educativo e socio-sanitario (Emilia- Romagna – art. 9 L.R. 19 febbraio 2008, n. 4; Emilia-Romagna – art. 48 L.R. 12 marzo 2003, n. 2; Emilia-Romagna – art. 1 L.R. 3 settembre 1992, n. 35; Lombardia – art. 25 L.R. 12 marzo 2008, n. 3; Lombardia – art. 44 L.R. 7 gennaio 1986, n. 1; Marche – art. 53 L.R. 5 novembre 1988, n. 43; Piemonte – art. 9 Delib. G.R. 18 giugno 2007, n. 31-6180);
— realizzazione di residenze sanitarie assistenziali (Liguria – art. 2 L.R. 20 maggio 1991, n. 7);
— realizzazione di immobili da destinarsi a servizi abitativi a canone convenzionato (Lombardia – art. 11 Delibera G.R. 19 novembre 2008, n. 8/8456, in attuazione dell’art. 3 L.R. n. 14/2007; Lombardia – D. Dirig. 18 marzo 2008, n. 2733);
— sussidi all’attività turistica o per lo sviluppo di strutture ricettive e alberghiere, in applicazione della normativa nazionale, contenuta nella legge 17 maggio 1983, n. 217 (Abruzzo – art. 12 Delib. G.R. 10 ottobre 2002, n. 846; Abruzzo – art. 7 L.R. 23 dicembre 1998, n. 155; Abruzzo – art. 3 L.R. 8 febbraio 1977, n. 9; Basilicata – art. 5 L.R. 23 gennaio 1995, n. 14; Calabria – art. 63 L.R. 28 marzo 1985, n. 13; Calabria – art. 9 L.R. 2 giugno 1980, n. 23; Calabria – art. 7 L.R. 31 agosto 1973, n. 15; Emilia-Romagna – art. 17 L.R. 23 dicembre 2002, n. 40; Lazio – art. 12 L.R. 24 marzo 1989, n. 20; Lazio – art. 18 L.R. 6 maggio 1985, n. 63; Lazio – art. 14 L.R. 16 settembre 1983, n. 61; Lazio – art. 11 L.R. 29 dicembre 1978, n. 80; Liguria – art. 11 L.R. 6 giugno 2008, n. 15; Liguria – art. 10 L.R. 21 marzo 2007, n. 13; Liguria – art. 17 L.R. 17 marzo 2000, n. 19; Liguria – art. 7 L.R. 17 giugno 1998, n. 22; Lombardia – art. 7 L.R. 27 giugno 1988, n. 36; Marche – Artt. 19 e 73 L.R. 11 luglio 2006, n. 9; Molise – art. 10 L.R. 3 maggio 1995, n. 19; Piemonte – art. 7 L.R. 23 ottobre 2006, n. 33; Piemonte – art. 18-septies L.R. 15 aprile 1985, n. 31; Piemonte – art. 10 L.R. 31 luglio 1984, n. 35; Piemonte – art. 10 L.R. 31 agosto 1979, n. 56; Puglia – art. 5 L.R. 22 agosto 1989, n. 12; Puglia – art. 5 L.R. 12 marzo 1985, n. 8; Sardegna – art. 6 L.R. 11 marzo 1998, n. 9; Sardegna – art. 12 L.R. 14 settembre 1993, n. 40; Sicilia – art. 81 L.R. 23 dicembre 2000, n. 32; Sicilia – art. 6 D.P. Reg. 9 aprile 1956, n. 1; Umbria – art. 99 L.R. 27 dicembre 2006, n. 18; Valle d’Aosta – art. 27 L.R. 24 dicembre 2007, n. 34; Valle d’Aosta – art. 23 L.R. 4 settembre 2001, n. 19; Valle d’Aosta – art. 52 L.R. 6 aprile 1998, n. 11; Valle d’Aosta – art. 13 L.R. 26 aprile 1993, n. 21);
— interventi per la tutela, la valorizzazione e lo sviluppo dell’industria termale (Piemonte – art. 7 L.R. 3 ottobre 1994, n. 42; Puglia – art. 9 L.R. 25 gennaio 1975, n. 12);
— interventi di sostegno al sistema della comunicazione e dell’informazione regionale (Valle d’Aosta – art. 14 L.R. 18 aprile 2008, n. 11; Valle d’Aosta – art. 14 L.R. 23 dicembre 2004, n. 32);
— sviluppo e promozione dell’artigianato (Campania – art. 10 L.R. 4 maggio 1987, n. 28; Sicilia – art. 14 D.P. Reg. 28 luglio 1995, n. 73; Sicilia – art. 39 L.R. 1 settembre 1993, n. 25);
— sviluppo e promozione dell’attività agricola (Sardegna – art. 3 L.R. 17 novembre 1986, n. 62; Sardegna – art. 8 L.R. 23 novembre 1979, n. 60; Valle d’Aosta – art. 71 L.R. 12 dicembre 2007, n. 32);
— interventi per favorire l’agriturismo (Campania – art. 15 L.R. 28 agosto 1984, n. 41; Sicilia – art. 18 L.R. 9 giugno 1994, n. 25; Valle d’Aosta – art. 19 L.R. 4 dicembre 2006, n. 29);
— interventi a sostegno di ostelli per la gioventù (Valle d’Aosta – art. 8 L.R. 20-1-2005, n. 2);
— edifici da destinare a beneficenza o assistenza (Sardegna – art. 2 L.R. 23 marzo 1961, n. 5; Sicilia – art. 5 L.R. 23 marzo 1953, n. 23; Sicilia – art. 3 D.Lgs. P. Reg. 18 settembre 1951, n. 28);
— interventi diretti a promuovere il recupero e la realizzazione di alloggi da concedere in locazione (Emilia-Romagna – art. 12 L.R. 8 agosto 2001, n. 24; Friuli-Venezia Giulia – art. 14 D.P. Reg. 20 marzo 2003, n. 076/Pres.; Liguria – art. 23 L.R. 3 dicembre 2007, n. 38; Lombardia – art. 12 Delib. G.R. 22 dicembre 2005, n. 8/1553);
— contributi per il recupero funzionale dei rustici (Piemonte – art. 5 L.R. 29 aprile 2003, n. 9);
— interventi di sostegno alla realizzazione di circuiti di impianti sportivi per il gioco del golf (Emilia-Romagna – art. 5 L.R. 20 maggio 1992, n. 24); — costruzione di edifici di culto e attrezzature di interesse comune per servizi religiosi (Lombardia – art. 71 L.R. 11 marzo 2005, n. 12; Valle d’Aosta – art. 6-bis L.R. 16 giugno 1988, n. 41);
— finanziamenti regionali per opere edilizie (Lombardia – art. 87 L.R. 5 gennaio 2000, n. 1);
— interventi per la formazione professionale (Friuli-Venezia Giulia – art. 10 L.R. 16 novembre 1982, n. 76);
— interventi nel settore dei trasporti pubblici (Lazio – art. 11 L.R. 22 settembre 1982, n. 45; Toscana – art. 20-bis L.R. 31 luglio 1998, n. 42);
— contributi per attività educativo-didattiche (Veneto – art. 14 L.R. 13 aprile 1995, n. 21);
— conservazione e tutela di «aree protette», «monumenti naturali», zone di rilievo ambientale (Abruzzo – art. 25 L.R. 21 giugno 1996, n. 38; Calabria – art. 30 L.R. 14 luglio 2003, n. 10; Lazio – art. 37 L.R. 28 aprile 2006, n. 4; Lazio – art. 17 L.R. 5 gennaio 2001, n. 1; Lazio – art. 6 L.R. 6 ottobre 1997, n. 29; Liguria – art. 36 L.R. 4 settembre 1997, n. 36); — tutela e valorizzazione dei locali storici (Lazio – art. 7 L.R. 6-12-2001, n. 31);
— contributi per la realizzazione di politiche abitative (Marche – art. 17 L.R. 16 dicembre 2005, n. 36; Sardegna – art. 7 L.R. 30 dicembre 1985, n. 32; Valle d’Aosta – art. 29 L.R. 5 dicembre 2005, n. 31); — contributo per attività imprenditoriali nel mezzogiorno (Marche – art. 9 L.R. 20 aprile 1989, n. 5);
— agevolazioni finanziarie a cooperative edilizie per la costruzione di nuovi alloggi ed a privati per la costruzione e l’acquisto di nuovi alloggi, nonché per il recupero del patrimonio edilizio abitativo esistente (Abruzzo – art. 7 L.R. 16-9-1982, n. 82); — realizzazione di villaggi di accoglienza nel contesto della promozione di iniziative di inclusione sociale (Lombardia – art. 7 Delib. G.R. 22 dicembre 2005, n. 8/1552);
— destinazione ad usi pubblici da parte dei Comuni ai quali gli immobili siano trasferiti da parte della Regione (Valle d’Aosta – art. 3 L.R. 23 novembre 1994, n. 68).
Talvolta è richiesta, quale condizione per l’ottenimento di un contributo pubblico (e quindi sempre a titolo di onere), la trascrizione di un atto d’obbligo unilaterale con il quale il proprietario dell’immobile assuma l’impegno di assicurarne l’apertura alle visite del pubblico: Lombardia – art. 5 L.R. 6 agosto 1984, n. 39; Veneto – art. 9 L.R. 16 agosto 2007, n. 20; Veneto – art. 78 L.R. 30 gennaio 1997, n. 6.
Talvolta si precisa che l’atto unilaterale d’obbligo, alla cui trascrizione è subordinata la concessione di contributi e finanziamenti, deve essere sottoscritto non soltanto dai beneficiari, ma altresì – o eventualmente in alternativa – dai proprietari dell’immobile, se diversi dai primi: Lazio – art. 7 L.R. 6-12-2001, n. 31; Lazio – art. 17 L.R. 5 gennaio 2001, n. 1; Lombardia – art. 19 D. Dirett. 15 luglio 2004, n. 12317; Lombardia – Delib. C.R. 1 ottobre 1996, n. 378; Lombardia – artt. 7 e 18 L.R. 27 giugno 1988, n. 36; Sardegna – art. 12 L.R. 14 settembre 1993, n. 40. In alcuni casi, si prevede che «I beneficiari che non sono proprietari dell’immobile sottoscrivono apposita obbligazione personale di mantenimento della destinazione turistico alberghiera ventennale in forma di atto pubblico»: Puglia – art. 5 L.R. 22 agosto 1989, n. 12; Puglia – art. 5 L.R. 12 marzo 1985, n. 8; Sardegna – art. 12 L.R. 14 settembre 1993, n. 40. Una legge regionale dispone che, «Ai fini dell’ottenimento del contributo in conto capitale … e destinato al recupero di civili abitazioni, qualora l’immobile oggetto del risanamento risulti essere in comproprietà indivisa, i comproprietari devono rinunciare a favore del richiedente, mediante obbligazioni trascritte presso la competente Conservatoria dei registri immobiliari, all’uso dell’abitazione per almeno dieci anni a decorrere dalla data di concessione del contributo»: Sardegna – art. 28 L.R. 27 giugno 1986, n. 44.
2 M. MARE’ “Natura e funzione dell’atto d’obbligo nell’ambito del procedimento di disposizione di vincoli di destinazione urbanistica”, in Riv. Not XLIV, p. 1348.
3 A. FUSARO, “Le modificazioni convenzionali al contenuto della proprietà e dei diritti reali di godimento e garanzia”, in Rivista della Fondazione Italiana Notariato, p. 75 quanto ai vincoli cosiddetti conformativi della proprietà distingue tra vincoli di destinazione di modo e vincoli di destinazione di scopo, affermando <<Vincoli “di modo” sono quelli che predeterminano l’utilizzo cui un cespite può essere adibito: ad esempio, come civile abitazione e non come ufficio; quale scuola o comunque luogo per ospitare attività di interesse collettivo; come magazzino o deposito, ma non sede di esercizio commerciale implicante contatti con il pubblico; previsioni queste che abbondano nei regolamenti condominiali, nelle convenzioni di lottizzazione, nei contratti di locazione…La sorte di questo novero di vincoli è abbastanza nota. Allorché siano semplicemente frutto di una convenzione bilaterale essi vengono attratti nell’orbita dell’art. 1379 c.c.: ne discende l’efficacia obbligatoria, e la validità è subordinata alla previsione di un congruo termine di durata; in margine ai divieti di alienazione, d’altra parte, l’apprezzabilità dell’interesse è per lo più presupposta…Questa prospettiva è stata di recente ripresa, ribadendosi l’inammissibilità della sussunzione del vincolo di destinazione nell’art. 1379 c.c., in considerazione della differenza tra la menomazione della libera commerciabilità che preclude la realizzazione del valore di scambio del bene, e la limitazione all’utilizzo dello stesso, che predetermina solo la forma di godimento fruibile; inoltre quest’ultima è temporanea per vocazione, durando sinché perdura l’interesse a quella destinazione, venendo meno la quale è destinata ad estinguersi per impossibilità sopravvenuta, o per eccessiva onerosità sopravvenuta, o per presupposizione…>>
4 La circolare del Ministero dei Lavori Pubblici 3210 del 28 ottobre 1967 prevede: <<…i parcheggi possono essere ricavati nella stessa costruzione ovvero in aree esterne oppure promiscuamente; ed anche in aree che non formino parte del lotto, purché siano asservite all’edificio con vincolo permanente di destinazione a parcheggio, a mezzo di atto da trascriversi a cura del proprietario…>>.
5 La Legge 10 del 1977 all’art. 7 co.4 e 5, prevede: <<Può tener luogo della convenzione un atto unilaterale d’obbligo con il quale il concessionario si impegna ad osservare le condizioni stabilite nella convenzione tipo ed a corrispondere nel termine stabilito la quota relativa alle opere di urbanizzazione ovvero ad eseguire direttamente le opere stesse. 5. La convenzione o l’atto d’obbligo unilaterale sono trascritti nei registri immobiliari a cura del comune e a spese del concessionario >>, e all’art. 9 co. 1 <<Il contributo di cui al precedente articolo 3 non è dovuto: a) per le opere da realizzare nelle zone agricole ivi comprese le residenze, in funzione della conduzione del fondo e delle esigenze dell’imprenditore agricolo a titolo principale, ai sensi dell’articolo 12 della legge 9 maggio 1975,n.153; b) per gli interventi di restauro, di risanamento conservativo e di ristrutturazione che non comportino aumento delle superfici utili di calpestio e mutamento della destinazione d’uso, quando il concessionario si impegni, mediante convenzione o atto d’obbligo unilaterale, a praticare prezzi di vendita e canoni di locazione degli alloggi concordati con il comune ed a concorrere negli oneri di urbanizzazione…>>.
Oggi anche l’art. 12 co.2 del D.P.R. 380/2001 contempla una specifica tipologia di atti d’obbligo edilizi laddove prevede: <<Il permesso di costruire è comunque subordinato alla esistenza delle opere di urbanizzazione primaria o alla previsione da parte del comune dell’attuazione delle stesse nel successivo triennio, ovvero all’impegno degli interessati di procedere all’attuazione delle medesime contemporaneamente alla realizzazione dell’intervento oggetto del permesso>>.
6 <<È asserzione comunemente accettata quella per cui la pianificazione urbanistica incidendo sullo statuto dei singoli fondi svolge una funzione conformativa della proprietà interessate dai diversi livelli di programmi pianificatori…Del pari, andrebbe precisato che, in riferimento agli effetti conformativi della proprietà, pianificazione urbanistica è espressione riassuntiva di tutte le varie forme di pianificazione pubblica degli usi del territorio…Occorre riconoscere che la “disciplina urbanistica” tende a conformare le proprietà private differenziandone le destinazioni anche quando nessuna differenziazione preesiste a livello di modo di essere dei fondi su cui insiste il diritto dominicale, e quindi si pone in posizione di contrasto dialettico con il carattere generale ed astratto delle altre discipline pubblicistiche che possono conformare le situazioni di appartenenza, o lo svolgimento di attività, in riferimento ad un predefinito insieme di beni o di attività identificati per astrazione in base ad alcune loro caratteristiche oggettive>>, A. GAMBARO, “L’incidenza della disciplina pubblicistica sulla conformazione del diritto di proprietà. Obbligazioni propter rem e vincoli pubblicistici nascenti da convenzioni urbanistiche e dagli atti di obbligo“, in Quaderni della Fondazione italiana Notariato, 24 novembre 2015 p. 33.
M. MARÈ, op. cit., p. 1353, afferma <<mi sembra si possa affermare che l’atto d’obbligo…costituisca un atto di individuazione del modo di essere dell’immobile edificando>>
7 L. BIGLIAZZI GERI, U. BRESCIA, F. BUSNELLI, U. NATOLI, “Diritti reali”, in Diritto civile 2, Utet, 1988, p. 121 e segg.
8 F. MESSINEO, Manuale, II parte I, Milano, 1952, p. 254 e segg.
Esaltando l’aspetto conformativo della proprietà, taluno (V. CERULLI IRELLI, Jus aedificandi, in Dizionari del diritto privato a cura di Irti I, Diritto civile, Milano, 1980, p. 199) è giunto a sostenere che la stessa facoltà di edificare non farebbe parte del diritto di proprietà, ma sarebbe oggetto di concessione amministrativa, come si ricaverebbe dalla sottoposizione a “concessione edilizia” di tale facoltà operata dalla legge 10 del 1977 (cd. Legge Bucalossi). L’idea va tuttavia disattesa, anche alla luce dell’evoluzione delle concessioni edilizie in permessi di costruire ai sensi della legge 47 del 1985 e del D.P.R. 380/2001, non potendosi ritenere che la discrezionalità della pubblica amministrazione nel concedere titoli legittimanti l’edificazione sia di per se è sufficiente a far escludere dal novero delle facoltà di godimento della proprietà immobiliare quella di edificare (C.M. BIANCA, “La proprietà” in Diritto civile 5, 1999, p. 302 e segg.). In ogni caso, l’affermazione, nonché la terminologia adottata dalla legge 10/1977, inducono a comprendere la pervasività delle limitazioni pubblicistiche imposte alla proprietà privata.
9 A. GAMBARO, op. cit., p. 34, secondo cui <<Per procurare condotte attive, corrispondenti alla esecuzione di obblighi di fare o di dare, lo strumento giuridico previsto dal sottosistema della pianificazione urbanistica è costituito dalla convenzione, o dall’atto unilaterale d’obbligo…Se si assume che lo strumento convenzionale è inserito in una più ampia struttura di pianificazione degli usi del territorio e concorre con gli strumenti di piano a conformare le proprietà ivi presenti, si deve concludere che le convenzioni sono strumento di conformazione della proprietà, e la proprietà conformata, come è stato indicato da Pugliatti è nient’altro che un diritto conformato da una fonte che obbedisce ad esigenze d’indole generale. Nel caso della proprietà edilizia dunque, lo specifico strumento conformativo rappresentato dalla convenzione non può che avere natura ibrida ed il suo contenuto ed i suoi effetti debbono essere pensati in relazione a tale natura. Di ciò occorre tenere conto quando si considerino, in particolare, gli effetti obbligatori a carico del privato.>>.
10 Cass. civile, sez. I del 1985 numero 580 (30/01/1985), T. GALLETTO, “Proprietà immobiliare urbana” in Digesto delle discipline privatistiche, sez civ. XV, 1997, p. 366, C.M. BIANCA, op. cit., p. 317; cfr. F. CARRESI “Il contratto”, Trattato Cicu Messineo, Giuffrè, p. 13, A. GAMBARO “La proprietà”, Tr. Cicu Messineo, p. 501; e cfr. M. BESSONE, in Riv. Not. 1977, p. 543, che invece considera la concessione un mero presupposto del provvedimento amministrativo, con ciò escludendo la natura contrattuale di tali convenzioni.
11 Il Consiglio di Stato (Cons. Stato, sez. II, 19 gennaio 2021, n. 579) afferma che <<L’art. 11 della l. n. 241 del 1990 ha di fatto portato a sistema tutte le astratte possibilità di accordo cui la pubblica amministrazione può addivenire con i privati… in qualche modo percepito come messo in pericolo o depotenziato dal suo attingere a strumenti e ambiti privatistici. Con tale norma si è dunque definitivamente positivizzata la capacità negoziale delle amministrazioni pubbliche, individuando nel procedimento il “luogo” tipico nel quale potestà e autonomia negoziale possono trovare un giusto momento di sintesi, sì da asservire la seconda, in quanto modalità ritenuta più conveniente in relazione al singolo caso di specie, al perseguimento dell’interesse pubblico che connota la prima. A fronte, peraltro, di un iniziale disinteresse per l’istituto, sono state successivamente ricondotte sotto l’egida dell’art. 11 numerose fattispecie consensuali tipicamente in uso proprio nella materia urbanistica, dove l’immanente esigenza di ricondurre l’esercizio dello ius aedificandi ad una più vasta cornice di buon governo del territorio, rende talvolta conveniente per l’Amministrazione “scendere a patti”, richiedendo sforzi aggiuntivi al privato in termini di dare ovvero di facere, onde orientarne la maggiore libertà di movimento verso i propri obiettivi di programmazione, nel contempo ottimizzando le aspirazioni dello stesso a ricavare i maggiori vantaggi possibili dalla proprietà. Oggi pertanto tutta la vasta pletora di convenzioni urbanistiche comunque denominate vengono di regola ricondotte all’alveo di tale disciplina, caratterizzata dall’aggiungere al paradigma pubblico generale i canoni del diritto civile «ove non diversamente previsto» e «in quanto compatibili» (art. 11, comma 2, della l. n. 241/1990)>>.
12 M. MARÈ, “Natura e funzione dell’atto d’obbligo nell’ambito del procedimento di imposizione di vincoli di destinazione urbanistica”, in Riv. del notariato XLIV, p. 1349
13 Le convenzioni “Edilizie” sono qualificabili come le convenzioni che vengono stipulate al fine di ottenere il rilascio del titolo abilitativo edilizio a condizioni di favore.
14 G. RIZZI “Convenzioni urbanistiche, dall’edilizia convenzionata agli strumenti di pianificazione urbanistica”, in Fondazione Italiana Notariato, 27 febbraio 2009.
15 Così T. GALLETTO, Le convenzioni urbanistiche, in La Nuova Giurisprudenza Civile Commentata, Cedam, Padova, 1989,II, 117, in Digesto civ., Utet, Torino, 1990, vol. VI, 452, e in I contratti in generale, a cura di G. Alpa e M. Bessone, Utet, Torino, 1991.
L’equiparazione degli atti unilaterali d’obbligo alle convenzioni urbanistiche vine rilevata anche sul profilo fiscale da A. PISCHETOLA, Studio n. 13-2018/T “Atti preordinati alla trasformazione del territorio dopo la legge di bilancio n.205/2017: trattamento tributario”, secondo cui: <<la funzione sostanziale assolta dagli atti unilaterali d’obbligo sia la loro disciplina sul piano fiscale sono da intendersi di regola sovrapponibili rispetto a quelle afferenti alle convenzioni bilaterali. Di tanto si trova sicura conferma anche in giurisprudenza. Ma in ogni caso resta fermo che siffatti atti, configurandosi come una specie di ‘contratti per adesione, potranno essere utilizzati allo scopo del ’convenzionamento’ in parola e potranno beneficiare del regime fiscale agevolato qualora esistano una convenzione-tipo regionale e/o comunale o una pregressa deliberazione di approvazione dell’organo competente sufficientemente dettagliate, di cui gli atti in questione rappresentino una integrale, fedele riproduzione e, in qualche modo, esecuzione>>.
16 A. BRIENZA, Relazione al Convegno del Comitato regionale notarile Lombardo tenutosi a Brescia il 30 giugno 1990 – Atti della collana a cura di A. Giuffrè editore, Milano, cap II; nonchè M. MARE’, op. cit., p. 1351
17 A. GAMBARO, op, cit., p. 34, secondo cui <<Per procurare condotte attive, corrispondenti alla esecuzione di obblighi di fare o di dare, lo strumento giuridico previsto dal sottosistema della pianificazione urbanistica è costituito dalla convenzione, o dall’atto unilaterale d’obbligo. Si tratta in realtà di strumenti equivalenti. Anche se la seconda forma è intesa a sottolineare l’assenza di un sinallagma contrattuale in senso proprio, si deve osservare che in entrambi i casi si da origine ad un rapporto da cui nascono aspettative tutelate la cui presenza incide sull’esercizio dei provvedimenti autoritativi>>.
Per A. RUGGIERO, “Contenuto e finalità delle convenzioni urbanistiche nell’esperienza notarile”, in Convenzioni urbanistiche e tutela nei rapporti tra privati, Milano, 1978, p. 472, l’atto d’obbligo unilaterale previsto dalla Bucalossi dà luogo ad un contratto per adesione non dissimile nella sostanza dalle convenzioni urbanistiche.
M. MARÈ, op. cit., p. 1350, precisa comunque che atti d’obbligo e convenzioni occupano spazi qualitativamente diversi e che talvolta l’atto d’obbligo anziché essere alternativo alla convenzione può essere preliminare ad essa, come nella prassi di alcuni Comuni.
18 Proprio in relazione agli atti d’obbligo, il Comune di Roma con circolare 19 settembre 2018 n. 150437 ricorda che ai sensi dell’art. 1 co. 2 della L. 241 del 1990, l’amministrazione <<non può aggravare il procedimento se non per straordinari e motivate esigenze imposte dallo svolgimento dell’istruttoria>>.
19 L’art. 11 della L. 241 del 1990 così recita: <<1. In accoglimento di osservazioni e proposte presentate a norma dell’articolo 10, l’amministrazione procedente può concludere, senza pregiudizio dei diritti dei terzi, e in ogni caso nel perseguimento del pubblico interesse, accordi con gli interessati al fine di determinare il contenuto discrezionale del provvedimento finale ovvero in sostituzione di questo… 2. Gli accordi di cui al presente articolo debbono essere stipulati, a pena di nullità, per atto scritto, salvo che la legge disponga altrimenti. Ad essi si applicano, ove non diversamente previsto, i princìpi del codice civile in materia di obbligazioni e contratti in quanto compatibili. Gli accordi di cui al presente articolo devono essere motivati ai sensi dell’articolo 3…. 4. Per sopravvenuti motivi di pubblico interesse l’amministrazione recede unilateralmente dall’accordo, salvo l’obbligo di provvedere alla liquidazione di un indennizzo in relazione agli eventuali pregiudizi verificatisi in danno del privato>>
20 Cons. Stato, sez. II, 19 gennaio 2021, n. 579, secondo cui: <<sono state successivamente ricondotte sotto l’egida dell’art. 11 numerose fattispecie consensuali tipicamente in uso proprio nella materia urbanistica, dove l’immanente esigenza di ricondurre l’esercizio dello ius aedificandi ad una più vasta cornice di buon governo del territorio, rende talvolta conveniente per l’Amministrazione “scendere a patti”, richiedendo sforzi aggiuntivi al privato in termini di dare ovvero di facere, onde orientarne la maggiore libertà di movimento verso i propri obiettivi di programmazione, nel contempo ottimizzando le aspirazioni dello stesso a ricavare i maggiori vantaggi possibili dalla proprietà>>.
21 M. MARÈ op. cit., p. 1352, parla di coloritura pubblicistica.
22 M. MARÈ, op. cit., p. 1353, il quale, correttamente, specifica che nel caso di asservimento di terreno di un proprietario diverso dal beneficiario degli effetti dell’asservimento, si realizzerebbe una fattispecie ulteriore e connessa a quella propria nascente dal negozio atto d’obbligo, ovvero il negozio tra i due privati, che l’Autore qualifica negozio costitutivo di servitù.
In passato, i giudici della Cassazione hanno talvolta preferito scindere la classificazione degli atti unilaterali d’obbligo in due tipologie in ragione del tipo di obbligo assunto dal privato: riconducendo allo schema (anche) pubblicistico di cui all’art. 31, comma 5, della l. 17 agosto 1942, n. 1150, come sostituito dall’art. 10 della l. 6 agosto 1967, n. 765 (ora art. 12, comma 2, del d.P.R. 6 giugno 2001, n. 380) il solo impegno dei privati a procedere direttamente alle opere di urbanizzazione primaria, laddove quello di cessione di un’area, non tipizzato normativamente, invece, formerebbe necessariamente oggetto di un normale contratto di diritto privato (cfr. Cass., sez. II, 6 febbraio 2013, n. 2385; sez. I, 21 ottobre 2012, n. 21885).
23 Cass. S.U. 20 aprile 1998 n. 4016, Cass. 2007, n. 9360 e più di recente, Cons. Stato, 26 novembre 2013 n. 5628 e Cons. Stato, sez. II, 19 gennaio 2021, n. 579. Sul punto, M. LEO, Risposta a quesiti civilistici numero 635 del 23 settembre 2008, secondo cui: <<infatti, è stato sostenuto che “ non solo non costituisce un contratto di diritto privato ma neppure ha specifica autonomia e natura di fonte negoziale del regolamento dei contrapposti interessi delle parti stipulanti, configurandosi come atto intermedio del procedimento amministrativo volto al conseguimento del provvedimento finale, e dal quale promanano poteri autoritativi della pubblica amministrazione ” (cass. S.U. 20 aprile 1998 n. 4016; più recentemente Cass. 20 novembre 2006 n. 24572, in Riv. Not., 2008, p. 153 con nota di G. CASU). A conferma del fatto che l’atto d’obbligo del privato a favore dell’amministrazione è atto di natura amministrativa che è parte del relativo procedimento, la considerazione che “ la controversia avente ad oggetto la pretesa del comune di ottenere l’adempimento di un atto d’obbligo sottoscritto da privati al fine di ottenere un provvedimento di autorizzazione edilizia è devoluta alla giurisdizione amministrativa, poiché l’atto stesso non assume autonoma e privatistica valenza rispetto al detto provvedimento, ma confluisce in esso, onde la questione della mancata ottemperanza dell’obbligato all’impegno assunto non può non competere al giudice del provvedimento stesso di ciò i giudici ritengono ” (Cass. S.U. 11 luglio 1994 n. 6527, in Corr. Giur., 1994, p. 1345 con nota di Cavallaio)>>.
24 Così Cons. Stato, sez. II, 19 gennaio 2021, n. 579. Nello stesso senso S. RODOTÀ “Disciplina della proprietà e controlli privati nell’esecuzione delle Convenzioni urbanistiche”, in M. Costantino (a cura di) Convenzioni Urbanistiche, p. 266, che parla di procedimento conformativo del diritto di proprietà e quindi di atto di concretizzazione della funzione sociale.
25 Sul punto M. MARÈ, op. cit., p. 1353 e segg. precisa che negli atti riproduttivi di vincoli già esistenti l’elemento negoziale viene a scomparire.
26 Nel caso esaminato dal Cons. St. sez. VI, sentenza 9 febbraio 2016, n. 547, l’atto di asservimento era finalizzato ad asservire la qualità edificatoria di un fondo ad un altro fondo, al fine di incrementare la cubatura realizzabile su quest’ultimo.
27 Sempre Consiglio di Stato sez. VI, sentenza 9 febbraio 2016, n. 547
28 Consiglio di Stato, sez. V, sentenza 27 giugno 2011, n. 3823, secondo cui: <<ad avviso di costante e condivisibile giurisprudenza, l’asservimento di un fondo, in caso di edificazione, costituisce una qualità oggettiva dello stesso, opponibile ai terzi, che continua a seguire il fondo anche nei successivi trasferimenti a qualsiasi titolo intervenuti in epoca successiva. (Consiglio Stato, sez. V, 30 marzo 1998, n. 387; sez. IV, 06 luglio 2010, n. 4333). Va soggiunto che il vincolo creato dall’asservimento per sua natura permane sul fondo servente a tempo indeterminato, pena il completo snaturamento dell’istituto. L’asservimento di un fondo ad un altro crea, infatti, una relazione pertinenziale nella quale viene posta “durevolmente” a servizio di un fondo la qualità edificatoria di un altro” (cfr. Cons. Stato, Ad Plen., n. 3/2009; Cons. Stato, sez. IV, n. 3766/08, secondo cui il “vincolo rimane cristallizzato nel tempo”). In definitiva, gli effetti derivanti dal vincolo, integrando una qualità oggettiva del terreno, hanno carattere definitivo ed irrevocabile e provocano la perdita definitiva delle potenzialità edificatorie dell’area asservita, con permanente minorazione della sua utilizzazione da parte di chiunque ne sia il proprietario (Cass. pen., sez. III, 21177/2009)>>.
29 Fermo restando quanto si preciserà in relazione ai divieti di alienazione di natura convenzionale, che si ritengono generalmente assoggettati all’art. 1379 c.c., il quale tra l’altro, prevede che il divieto sia contenuto entro convenienti limiti di tempo.
30 Consiglio di Stato, sezione VI, sentenza 9 febbraio 2016, n. 547, occupandosi di un vincolo di inedificabilità, chiarisce che: <<la riconducibilità dell’asservimento a un vincolo di inedificabilità idoneo a permanere anche in caso di alienazione del fondo asservito, discende dalla natura oggettiva del vincolo. Il quale vincolo non trova fondamento solo nel negozio a oggetto pubblico stipulato tra pubblica amministrazione e privato ma anche nella disciplina urbanistica che limita a una certa cubatura l’edificabilità dell’area e che risulterebbe violata qualora il soggetto acquirente del fondo asservito potesse sciogliersi dal vincolo derivante dall’asservimento. Per effetto dell’asservimento le aree asservite perdono la loro attitudine edificatoria in via definitiva, in favore della particella di progetto; diversamente opinando, del resto, si ammetterebbe un facile aggiramento delle norme urbanistiche riguardanti l’indice di edificabilità dei suoli situati in zona di completamento o di espansione residenziale>>.
31 In questo senso G. PETRELLI, op. cit., p. 749, e M. MARÈ. op. cit., p. 1356, che però parla anche di situazione tipica di diritto reale prossima alla costituzione di servitù, che proprio per questo richiederebbe un consenso bilaterale (p. 1354), non mancando di precisare che il più grande ostacolo all’inquadramento del vincolo di destinazione nella servitù è dato dal principio del nemini res sua servit (p. 1357). Sul punto, cfr. anche A. FUSARO, op. cit., p. 73 e segg. e C.M. BIANCA, “Diritto civile, 6, La proprietà”, p. 1376 e segg., che cita, tra le obbligazioni propter rem il divieto di destinare un immobile ad uso industriale, richiamando Cass. 31 dicembre 1917. U.F. CARDARELLI “Concessione edilizia e atto di asservimento unilaterale del fondo” Riv. Giur. Edilizia I, p. 262, parla di servitù sui generis con efficacia reale in riferimento all’atto unilaterali di asservimento. A. GAMBARO, op. cit., p. 35 afferma <<La giurisprudenza del Consiglio di Stato, pur senza teorizzare attorno alla figura, è costante nell’asserire che le convenzioni urbanistiche sono fonti di obligationes proper rem. In prima approssimazione ciò significa riconoscere che con la convenzione (o con l’atto unilaterale d’obbligo) l’ente territoriale mira a vincolare il contraente privato non come persona, ma come proprietario, ossia come soggetto legittimato ad eseguire le opere edilizie localizzate e sagomate secondo il programma edificatorio ritenuto conforme all’interesse generale ed anche, secondo la prassi ormai più diffusa, le opere di urbanizzazione primaria e secondaria programmate nella convenzione stessa>>.
Sulle obligatio propter rem in generale anche F. SANTORO PASSARELLI, “Dottrine generali del diritto civile”, Napoli, 2002, p. 77 e segg.
32 A. GAMBARO, op. cit., p. 36 e seg., il quale ritiene altresì che sarebbe poco utile ragionare sul concetto di numero chiuso delle obbligazioni propter rem, laddove è proprio la stessa categoria delle proprietà conformate a non beneficiare di un numero chiuso.
33 Nella sentenza vine infatti precisato che tale vincolo <<ben può farsi rientrare nella c. d. “clausola aperta”, o nell’ipotesi “di chiusura”, ove posta a confronto con i casi specificati alle lettere da a) a c) del citato art. 33, di cui alla lettera d) del medesimo art. 33, la quale si riferisce a ogni altro vincolo che comporti l’inedificabilità delle aree>>.
34 Quoad effectum, non è mancato chi ha distinto gli atti d’obbligo in meramente riproduttivi di limiti legali ed innovativi rispetto alla legge (ad es. di asservimento di una volumetria ad un fondo ai fini dello sfruttamento di una cubatura maggiorata sul altro fondo), ritenendo proprio che per i secondi si determinerebbe un vincolo di destinazione per una superficie eccedente lo standard, senza comportare però l’inalienabilità separata dell’immobile beneficiario dell’asservimento e di quello asservito (M. MARÈ, op. cit., p. 1360); e A. CHECCHINI, “Il divieto di alienare stabilito per contratto e la disciplina dell’art. 1379 del codice civile” in riv. Ambiente e diritto, par. 10, secondo cui <<Si distinguerebbero, pertanto, secondo la teoria accennata, quei patti diretti ad imporre vincoli di destinazione dei beni – che sfuggirebbero alla sfera di disciplina della norma in questione e addirittura sarebbero opponibili ai terzi con una vera e propria efficacia reale – dai patti in cui la limitazione viene imposta all’obbligato per soddisfare un interesse specifico del promissario, ai quali resterebbe applicabile l’art. 1379>>.
Si rinvia comunque a quanto precisato nel paragrafo 3.1.
35 Consiglio di Stato, sezione VI, sentenza 9 febbraio 2016, n. 547.
36 Per maggiore chiarezza, va precisato che, stando alle conclusioni del Consiglio di Stato citato (Consiglio di Stato, sezione VI, sentenza 9 febbraio 2016, n. 547), l’abusività riguarderebbe il manufatto realizzato sul fondo oggetto del vincolo di inedificabilità assunto con l’atto d’obbligo e non il manufatto realizzato con il titolo abilitativo rilasciato grazie al vincolo di inedifcabilità. (Si ipotizzi che per ottenere il permesso di costruire n.100 sul fondo “Tuscolano” si ponga un vincolo assoluto di inedificabilità sul contiguo fondo “Corneliano”, se successivamente al rilascio del permesso n. 100 venisse edificato sul fondo “Corneliano” sarebbe solo il manufatto edificato su tale fondo ad essere abusivo e non anche il manufatto edificato sul fondo “Tuscolano” con il permesso 100).
Per gli effetti sul manufatto edificato in forza del titolo autorizzativo conseguente all’atto d’obbligo, si rinvia invee al paragrafo 3.1.
37 Un esempio di divieto relativo di alienazione si ritiene essere la previsione di un prezzo massimo di vendita, in quanto impedirebbe di alienare liberamente il bene ad un prezzo maggiore.
38 Con riferimento a divieti del genere previsti in convenzioni edilizie ed urbanistiche, G. M. ANTONELLI “Edilizia residenziale pubblica, schemi e soluzioni operative, Napoli 2020, p. 40. In senso conforme A. BUSANI, – “Orientamenti in materia di edilizia convenzionata”, 2016 – il quale peraltro precisa che un eventuale divieto di alienazione contenuto in una convenzione PEEP anteriore alla norma abrogativa 179/92, sarebbe da intendersi come meramente riproduttivo del divieto di alienazione ex art. 35 l. 865/71 allora vigente e dunque risulterebbe abrogato a seguito della l. 179/92. Sul tema cfr. F. GALGANO, “Degli effetti del contratto Art. 1372-1386 in Comm. Scialoja – Branca”, Bologna-Roma 1993, p. 133 e ss.; “Commentario al codice civile a cura di P. Cendon – Art. 1379”, Milano 2010, p. 466;
39 Il rilievo si ritiene estendibile anche agli atti unilaterali d’obbligo, che dunque potrebbero anch’essi contenere una specifica sanzione convenzionale per la violazione del divieto di alienazione assunto, purchè avente una struttura compatibile con il negozio unilaterale: ad esempio la previsione della decadenza dai vantaggi che si andranno a godere in conseguenza dell’atto d’obbligo.
40 Tra le sanzioni spesso ricorrenti meritano di essere ricordate la decadenza dalla concessione o la risoluzione, che derivano dalle analoghe sanzioni legali previste dell’art. 35 L. 865/71, in tema di edilizia residenziale pubblica convenzionata (in particolare il citato art. 35 prevede la decadenza con riferimento alla concessione dell’alloggio in diritto di superficie e la risoluzione con riferimento alla concessione dell’alloggio in proprietà). Ebbene, con riferimento alla risoluzione è appena il caso di precisare che trattasi dell’istituto disciplinato dal Codice Civile, con la principale caratteristica di una retroattività cd. inter partes (art. 1458 cod. civ.) ovvero tra il Comune e l’altra parte della convenzione; dunque, risoltasi la convenzione, restano salvi i diritti dei terzi aventi causa che abbiano acquistato diritti dall’ente stipulante la convenzione. Qualche precisazione in più merita l’istituto della decadenza, che si ritiene rientrare nel più ampio genus della revoca amministrativa, di cui costituirebbe un’ipotesi sanzionatoria (si veda sul punto Cons. Stato sez. V 4424/2008). La decadenza, prevista anch’essa dall’art. 35 L. 865/71 per le concessioni in diritto di superficie nei “casi di maggiore gravità”, comporta lo scioglimento della convenzione ed il venir meno del diritto di superficie concesso pro tempore dal Comune, con la conseguenza che, venuto meno il diritto di superficie (limite al principio dell’accessione ex art. 934 c.c.) il Comune, già proprietario del suolo, acquista la proprietà anche dell’edificio fintanto realizzato, ex nunc (ovvero dal momento della decadenza), ma travolgendo i diritti dei terzi che avessero medio tempore acquistato diritti dal superficiario. Analogamente, ma in altro ambito, la decadenza potrebbe trovare applicazione in relazione a vincoli finalizzati al rilascio di un permesso di costruire, in modo che la violazione del vincolo comporti la decadenza dal permesso di costruire medio tempore conseguito.
Sul punto si vedano N. CENTOFANTI, – P. CENTOFANTI “Gli alloggi di edilizia residenziale pubblica: costruzione – assegnazione – cessione – in Agenda guida normativa per l’amministrazione locale XXIX guida normativa diretta da F. Narducci”, Rimini, 2015 pp. 2885 e ss.; Aa.Vv., L’azione amministrativa, a cura di A. Romano, Torino 2016, p. 756 e ss.; A. DI MARIO, “Il Procedimento amministrativo flussi processuali, Milano 2010 p. 96; A. Lupo, “Premesse per uno studio sulla revoca degli atti amministrativi, Milano 2013 p. 176 e ss. G.M. ANTONELLI “Edilizia residenziale pubblica, schemi e soluzioni operative, Napoli 2020, p. 41
41 In senso conforme G. CASU, Studio CNN 172/2008c, pubblicato nella rivista Studi e Materiali CNN, 3/2008, p. 993; G. MILO, in Aa.Vv., Sanzioni amministrative in materia di edilizia, cit., p. 697; e G. M. ANTONELLI “Edilizia residenziale pubblica, schemi e soluzioni operative, Napoli 2020, p. 41
42 Né si ritiene che la trascrizione possa incidere sulla portata erga omnes del limite. Circa la possibilità che la pubblicità nei registri immobiliari attribuisca efficacia erga omnes ad un diritto, cfr. F. GAZZONI, “Atipicità del contratto, giuridicità del vincolo e funzionalizzazione degli interessi”; M. COMPORTI, “Diritti reali, Trattato di diritto civile e commerciale”, Milano, 1980 p. 221; M. BIANCA, M. D’ERRICO, A. DE DONATO, C. PRIORE, “L’atto notarile di destinazione”, Milano, 2006, p. 52.
43 A titolo esemplificativo può citarsi la Legge Regionale Lazio n. 38 del 1999, che all’art. 58 prevede espressamente che <<Gli atti d’obbligo e le convenzioni devono prevedere una durata temporale alla quale i vari obblighi si riferiscono >>, con la conseguenza che l’eventuale previsione di un termine di durata all’intero vincolo, comporterà certamente l’estinzione del divieto.
44 In tal caso si apre l’ulteriore dubbio circa le facoltà del Giudice di porre rimedio alla mancata previsione del termine, fissandolo lui (Sul punto, App. Genova 4.5.1946, F. It. 47, I, 51 non ritiene applicabile l’art. 1183 c.c., secondo cui. <<in virtù degli usi o per la natura della prestazione ovvero per il modo o il luogo dell’esecuzione, sia necessario un termine, questo, in mancanza di accordo delle parti, è stabilito dal giudice>>, nè l’art. 1419 co. 2 c.c. Amplius A. CHECCHINI, “Contratto e terzi”, Tr. Bessone XIII, 5, p. 324 e segg.) o solo dichiarando la nullità del divieto di alienazione perpetuo, potendosi comunque preferire la soluzione pratica di invitare il Comune a porre rimedio alla situazione convenendo la rimozione del vincolo o, semplicemente, autorizzando l’alienazione.
45 Cfr. sul punto A. FUSARO, op. cit., p. 77 e nota 12
46 È frequente nell’ambito della cosiddetta urbanistica convenzionata, che attraverso convenzione ad hoc sia imposta al richiedente il titolo abilitativo, in luogo del pagamento degli oneri di urbanizzazione, la diretta realizzazione delle opere di urbanizzazione primaria (reti fognarie, stradali, telefoniche, elettriche del gas, acquedotti e simili) e talora anche secondaria (scuole attrezzature sanitarie e simili). La legislazione nazionale di riferimento di tali opere di urbanizzazione è rappresentata dall’art. 28 co. 5 L. 1150/1942, art. 1 legge 10/1977 e artt. 11 e 16 D.P.R. 380/2001. Sul punto amplius F. CARINGELLA, U. DE LUCA “Manuale dell’urbanistica e dell’edilizia”, P. 263 e segg.
In particolare l’art. 16 D.P.R. 380/2001 distingue così gli oneri di urbanizzazione primaria e secondaria: <<Comma 7. Gli oneri di urbanizzazione primaria sono relativi ai seguenti interventi: strade residenziali, spazi di sosta o di parcheggio, fognature, rete idrica, rete di distribuzione dell’energia elettrica e del gas, pubblica illuminazione, spazi di verde attrezzato. Comma 8. Gli oneri di urbanizzazione secondaria sono relativi ai seguenti interventi: asili nido e scuole materne, scuole dell’obbligo nonché strutture e complessi per l’istruzione superiore all’obbligo, mercati di quartiere, delegazioni comunali, chiese e altri edifici religiosi, impianti sportivi di quartiere, aree verdi di quartiere, centri sociali e attrezzature culturali e sanitarie. Nelle attrezzature sanitarie sono ricomprese le opere, le costruzioni e gli impianti destinati allo smaltimento, al riciclaggio o alla distruzione dei rifiuti urbani, speciali, pericolosi, solidi e liquidi, alla bonifica di aree inquinate>>.
47 Consiglio di Stato, sezione IV, sentenza n. 6561 del 1 ottobre 2019
48 Anzi, dato il particolare carattere degli atti d’obblighi contenenti obbligazioni di dare e di facere, potrebbe ritenersi che in realtà tali atti d’obbligo altro non siano che contratti con obbligazioni a carico del solo proponente e precisamente convenzioni con obbligazioni a carico del solo proponente, che pertanto si perfezionerebbero con la conoscenza da parte del Comune a cui sono destinati (ex art. 1333 c.c.). Sul punto, cfr. TAR Puglia, Bari, Sez. III, n. 356 dep. 26/2/2015, secondo cui, con riferimento ad un atto d’obbligo con cui lo stipulante si obbligava a trasferire un immobile al Comune a fronte del rilascio del permesso di costruire, <<si deve pervenire ad una equiparazione del suddetto atto di impegno con una promessa di vendita nell’ambito di un contratto preliminare>>.
49 In questo senso Cass. civ., sez. I, 20 dicembre 1994, n. 10947; Cass. civ., sez. II, 26 novembre 1988, n. 6382.
Tuttavia, cfr. Tar Sardegna, sezione Cagliari 13/2017 e Cass. Civ., sentenze Cass., III sez. civ., 20 agosto 2015, n. 16999 e Cass., 15 maggio 2007, n. 11196, pres. e rel. Trifone, P.M. Iannelli, in cui viene precisato che sarebbero estranei alle obbligazioni di facere derivanti dalla convezione urbanistica «i soggetti successivi acquirenti da chi ha realizzato la costruzione sulla base della concessione, con la conseguenza che qualora quest’ultimo abbia anche realizzato le opere di urbanizzazione può rivalersi con i successivi acquirenti della spesa sostenuta solo in virtù di espressa pattuizione negoziale, nella quale non viene più in rilievo il carattere “reale” dell’obbligazione».
50 Così Cons. Stato, sez. IV, 6 novembre 2009, n. 6947.
51 Nel senso di ritenere obbligati tali soggetti: Cass. civ., 15 maggio 2007, n. 11196, cit.; Cass. civ., sez. II, 27 agosto 2002, n. 12571.
52 In questo senso, di ritenere la pubblicità degli atti d’obbligo meramente notiziale F. GAZZONI, “La trascrizione immobiliare” Commentario diretto da P. Schlesinger, Giuffre, 1991, p. 664 e segg., M. MARÈ, op. cit., p. 1353.
Circa invece la necessarietà della trascrizione degli atti d’obbligo si rinvia al paragrafo 4
53 In questo senso G. RIZZI, “La trascrivibilità degli atti costitutivo di vincolo” Convegno Comitato regionale dei distretti notarili del Triveneto del 13 febbraio 2013.
54 T. GALLETTO, op. cit., 37 rileva con una posizione intermedia <<Gli obblighi assunti dal lottizzante nei confronti del comune si trasferiscono in capo agli aventi causa dello stesso, sotto un duplice profilo: da un lato per effetto della trascrizione obbligatoria della convenzione (ex art. 28, comma 50, 1. 1150/1942, sulla quale v. infra); da altro lato per effetto della natura di strumento urbanistico attuativo, alternativo al piano particolareggiato, pacificamente riconosciuta ai piani di lottizzazione convenzionata (in argomento v. BESSONE, Natura giuridica dei piani di lottizzazione, in Convenzioni urbanistiche e tutela dei rapporti tra privati, a cura di Costantino, cit. infra, Nota bibliografica, 240-241): da ciò consegue che, costituendo i piani di lottizzazione la disciplina urbanistica specifica delle aree interessate dal piano, anche i successivi acquirenti di lotti facenti parte del perimetro del piano sono obbligati a rispettare le prescrizioni dello stesso>>.
55 In questo senso A. GAMBARO, op. cit., p. 39, secondo cui <<le obbligazioni propter, dette anche ob, rem, o sono opponibili agli aventi causa di colui che le ha stipulate, oppure sono normali rapporti obbligatori a carattere esclusivamente personale. Far dipendere l’esistenza di obbligazioni propter rem dalla intervenuta trascrizione della convenzione antecedentemente alla trascrizione dell’atto di acquisto da parte dell’avente causa dallo stipulante è del tutto equivalente ad attribuire alla trascrizione una efficacia costitutiva del vincolo obbligatorio ob rem. Ciò però appare difficilmente giustificabile non solo perché è inammissibile introdurre nell’ordinamento una ipotesi di pubblicità costitutiva in base all’applicazione analogica di una norma che prevede una forma di pubblicità notizia, ma anche perché prevedere che in assenza di trascrizione la convezione esaurisca i suoi effetti in capo al primo stipulante è in contraddizione con la ratio del sistema convenzionale così come ricostruita dalla costante giurisprudenza dello stesso Consiglio di Stato>>.
56 Cfr., G. PETRELLI, op. cit., p. 771 e le seguenti disposizioni regionali:
— «ha efficacia nei confronti di ogni successivo proprietario, possessore o detentore della cosa a qualsiasi titolo» (Abruzzo – art. 25 L.R. 21 giugno 1996, n. 38; Lazio – art. 37 L.R. 28 aprile 2006, n. 4; Lazio – art. 6 L.R. 6 ottobre 1997, n. 29);
— «atto di asservimento, impegnativo per il richiedente, per i suoi successori o aventi causa a qualsiasi titolo» (Liguria – art. 19 L.R. 6 giugno 2008, n. 16);
— «Il rapporto di pertinenza, garantito da un atto da trascriversi nei registri immobiliari, è impegnativo per sé e per i propri successori o aventi causa a qualsiasi titolo» (Lombardia – art. 1 L.R. 27 dicembre 2005, n. 20);
— «Esso rende obbligatorio il mantenimento della destinazione d’uso di detti immobili anche nei confronti degli eventuali aventi causa del beneficiario» (Emilia-Romagna – art. 5 L.R. 20 maggio 1992, n. 24);
— «Gli eredi, acquirenti ed aventi causa a qualsiasi titolo dai beneficiari nel possesso o nella proprietà del fondo oggetto della convenzione subentrano ipso iure nella convenzione medesima per tutti gli obblighi o benefici relativi» (Abruzzo – art. 37 L.R. 7 luglio 1982, n. 38);
— «Tale vincolo ha effetto anche nei confronti di coloro che acquistano successivamente, a qualsiasi titolo, la disponibilità dell’immobile» (Abruzzo – art. 3 L.R. 8 febbraio 1977, n. 9); «Le formalità della trascrizione e delle volture catastali sono effettuate nei termini e con le modalità previste dall’art. 2643 e seguenti del codice civile, in conformità a quanto previsto dalle vigenti leggi in materia di trasferimenti patrimoniali dallo Stato alle Regioni» (trasferimenti dagli E.C.A. ai Comuni: Basilicata – art. 6 L.R. 24 luglio 1978, n. 30; Calabria – art. 5 L.R. 31 maggio 1978, n. 6; Emilia-Romagna – art. 5 L.R. 17 febbraio 1978, n. 10; Sardegna – art. 4 L.R. 1 aprile 1987, n. 10; Umbria – art. 4 L.R. 31 luglio 1978, n. 36). Cfr. anche Emilia-Romagna – art. 3 L.R. 10 aprile 1984, n. 17;
— «il vincolo … ha effetto per i successori a qualunque titolo nella disponibilità degli immobili» (Campania – art. 15 L.R. 28 agosto 1984, n. 41; Lazio – art. 18 L.R. 6 maggio 1985, n. 63);
— «Sono nulli gli atti di alienazione delle strutture di cui al presente comma per tutta la durata del vincolo» (Emilia-Romagna – art. 48 L.R. 12 marzo 2003, n. 2; Emilia-Romagna – art. 1 L.R. 3 settembre 1992, n. 35);
— «Tale convenzione deve essere stipulata e trascritta successivamente all’approvazione del piano da parte del Consiglio comunale a cura e spese del soggetto attuatore. Prima della stipula e della trascrizione della convenzione non possono essere rilasciate le concessioni relative alle opere di urbanizzazione e/o agli interventi edilizi previsti dal piano stesso» (Emilia-Romagna – art. 26 Delib. G.R. 28 febbraio 1995, n. 593); — «In caso di violazione del vincolo di unità indivisibile di cui al comma 1, si applica quanto disposto dall’articolo 5-bis della legge n. 97/1994, come inserito dall’articolo 52, comma 21, della legge n. 448/2001, nonché la restituzione delle somme percepite a titolo di rimborso di cui all’articolo 30, oltre gli interessi legali maturati» (Friuli-Venezia Giulia – art. 19 L.R. 10 agosto 2006, n. 16); — «vincolo di destinazione d’uso, con il quale il proprietario dell’immobile deve assumere per sé e per i propri aventi causa l’obbligo di mantenere la destinazione d’uso dell’immobile per il quale è stato assegnato il contributo» (Lombardia – art. 9 D.Dirig. 23 luglio 2004, n. 13060; Lombardia – art. 19 D.Dirett. 15 luglio 2004, n. 12317);
— «Gli atti compiuti in violazione del vincolo di indivisibilità sono nulli e comportano la decadenza dai benefici della presente legge» (Sardegna – art. 8 L.R. 23 novembre 1979, n. 60);
— «Il vincolo è indicato nel provvedimento di concessione e trascritto presso l’ufficio dei registri immobiliari a spese dei beneficiari ed ha effetto per i successori a qualunque titolo nella disponibilità degli immobili» (Sicilia – art. 18 L.R. 9 giugno 1994, n. 25);
— «i medesimi vincoli hanno effetto per i successori, a qualunque titolo, nella disponibilità degli immobili» (Sicilia – art. 142 L.R. 1 settembre 1993, n. 25).
57 G. PETRELLI, op. cit., p. 772, secondo cui <<in questo caso le relative previsioni (regionali n.d.r.) devono essere interpretate, volta per volta, con utilizzo degli ordinari criteri ermeneutici, al fine di verificare se il legislatore regionale abbia inteso introdurre una prelazione reale, la cui violazione potrebbe rendere nulla la successiva alienazione, ovvero dar luogo ad un diritto di riscatto nei confronti del terzo acquirente…Effetti «privatistici» — previsti da alcune leggi regionali e suscettibili probabilmente di essere resi «opponibili» ai terzi subacquirenti mediante la trascrizione «regionale» — sono la risoluzione di un trasferimento immobiliare subordinato al mantenimento di una certa destinazione, per l’ipotesi di violazione del vincolo; e la nullità dell’atto di alienazione di un immobile vincolato (quando oggetto della trascrizione sia il vincolo di inalienabilità o di destinazione, violato per effetto dell’alienazione)…la previsione di «opponibilità» per effetto della trascrizione potrebbe significare che la risoluzione giudiziale possa essere ottenuta, o la nullità dichiarata, nei confronti del terzo subacquirente, solo se è stato trascritto il vincolo anteriormente alla trascrizione dell’acquisto del terzo. Si tratta, con tutta evidenza, di aspetto altamente problematico meritevole di specifico approfondimento.>>.
58 G. PETRELLI, op. cit., p. 774. Si rinvia a quanto scritto al par. 6
59 Cass. S.U. 20 aprile 1998 sentenza n. 4016, Cass. 20 aprile 2007, sentenza n. 9360 e più di recente, Cons. Stato, sez. IV 26 novembre 2013 n. 5628 e Cons. Stato, sez. II, 19 gennaio 2021, n. 579.
60 In particolare secondo Consiglio di Stato 25 giugno 2013, n. 3447 – Presidente Numerico – Estensore Taormina la caducazione del titolo abilitativo avrebbe luogo quando il rispetto del divieto di alienazione sia stato previsto quale condizione del titolo abilitativo. Sul punto occorre però rilevare che per Sentenza Consiglio di Stato 19 aprile 2018, n. 2366 e Cons. St. Sentenza|26 aprile 2021 n. 3309 secondo cui <<non può essere subordinato a condizioni di efficacia “stante la natura di accertamento costitutivo a carattere non negoziale del provvedimento”, con la conseguenza che esso, una volta riscontratane la conformità alla vigente disciplina urbanistica, deve essere rilasciato “senza condizioni che non siano espressamente previste da una norma di legge”.Non è infatti possibile apporre condizioni al titolo edilizio che siano estranee alla fase di realizzazione dell’intervento edilizio né è possibile funzionalizzare l’attività amministrativa ad interessi avulsi rispetto a quelli tipizzati dal legislatore (Cons. Stato, sez. IV, 24 marzo 2001, n. 1702)….Una condizione illecita, perché contraria ad una norma imperativa, rimane infatti tale anche se è frutto di un accordo. Inoltre, poiché il permesso di costruire è un atto amministrativo i cui effetti sono tipizzati, su di essi non può in alcun modo influire la volontà dell’Amministrazione o dei privati, non potendo essi modificare i caratteri di un istituto regolato in toto dalla legge. Ne deriva che eventuali condizioni, estranee al perseguimento di interessi pubblici tipizzati in materia urbanistico – edilizia, sono semplicemente tamquam non essent (vitiatur sed non vitiant)>>
61 Così T.A.R., Brescia, sez. I, 23 giugno 2017, n. 843 che, nell’ambito di una convenzione di lottizzazione, si riferisce agli aventi causa dai lottizzanti, chiarendo che gli stessi non sarebbero parti del rapporto convenzionale.
62 C. Stato, sez. V, 13 agosto 1996, n. 898, secondo cui <<È illegittimo il provvedimento di revoca di concessione edilizia motivata dal fatto che i titolari abbiano alienato a terzi parte del fondo interessato con conseguente violazione degli impegni assunti attraverso la sottoscrizione di un atto unilaterale d’obbligo qualora l’assunzione di detti impegni da parte degli acquirenti sia puntualmente prevista nell’atto di compravendita; infatti, trattandosi (nella specie) di vincolo propter rem, gravante sui fondi unitariamente considerati, per la sua validità resta completamente indifferente che i fondi stessi appartengano a proprietari diversi oppure pervengano ad acquirenti diversi, anche per successione a titolo particolare; in sostanza, qualora la concessione non sia violata o alterata, resta nella facoltà dei proprietari interessati alienare in tutto o in parte il terreno asservito purché il vincolo permanga in capo agli aventi causa a qualsiasi titolo del primo obbligato>>.
63 Consiglio di Stato, sez. IV, 12 novembre 2018 n. 6339 e Consiglio di Stato, sezione IV, sentenza n. 6561 del 1 ottobre 2019, che, in riferimento al pagamento di oneri concessori al fine di ottenere un titolo abilitativo, afferma: <<il principio generale, secondo cui l’obbligo di contribuzione è indissolubilmente correlato all’effettivo esercizio dello ius aedificandi, non vale rispetto ai casi in cui la partecipazione agli oneri di urbanizzazione costituisce oggetto di un’obbligazione non già imposta ex lege, ma assunta contrattualmente nell’ambito di un rapporto di natura pubblicistica correlato alla pianificazione territoriale>>.
64 Il Consiglio di Stato 25 giugno 2013, n. 3447 – Presidente Numerico – Estensore Taormina precisa l’ammissibilità di simili condizioni ai titoli abilitativi, con la conseguenza che l’inadempimento dedotto in condizione comporta la caducazione del titolo abilitativo.
Sul punto occorre però rilevare che per Sentenza Consiglio di Stato 19 aprile 2018, n. 2366 e Cons. St. Sentenza26 aprile 2021 n. 3309 il permesso di costruire <<non può essere subordinato a condizioni di efficacia “stante la natura di accertamento costitutivo a carattere non negoziale del provvedimento”, con la conseguenza che esso, una volta riscontratane la conformità alla vigente disciplina urbanistica, deve essere rilasciato “senza condizioni che non siano espressamente previste da una norma di legge”. Non è infatti possibile apporre condizioni al titolo edilizio che siano estranee alla fase di realizzazione dell’intervento edilizio né è possibile funzionalizzare l’attività amministrativa ad interessi avulsi rispetto a quelli tipizzati dal legislatore (Cons. Stato, sez. IV, 24 marzo 2001, n. 1702)….Una condizione illecita, perché contraria ad una norma imperativa, rimane infatti tale anche se è frutto di un accordo. Inoltre, poiché il permesso di costruire è un atto amministrativo i cui effetti sono tipizzati, su di essi non può in alcun modo influire la volontà dell’Amministrazione o dei privati, non potendo essi modificare i caratteri di un istituto regolato in toto dalla legge. Ne deriva che eventuali condizioni, estranee al perseguimento di interessi pubblici tipizzati in materia urbanistico – edilizia, sono semplicemente tamquam non essent (vitiatur sed non vitiant)>>
65 G. C. MENGOLI, “Compravendita immobiliare e normativa urbanistica”, p. 198 e sgg. G. TRAPANI, Studio CNN 84/2018, approvato 26 giugno 2020, p. 54, che fa riferimento all’ipotesi di decadenza del permesso di costruire ex art. 15 T.U. D.P.R. 380/2001. Cfr. anche Sentenza Consiglio di Stato 1 aprile 2020, n. 2206, secondo cui: <<il Comune resistente non ha nemmeno adottato il provvedimento di decadenza del titolo edilizio…L’omessa tempestiva adozione dell’atto, stante la natura dichiarativa della decadenza…comporta sul piano tecnico giuridico che non s’è prodotto l’effetto (performativo) ad esso riconnesso dall’ordinamento di settore: ossia non è stata tempestivamente accertata e certificata l’inefficacia giuridica del titolo edilizio. Ovverosia non è mai stata riscontrata, con l’effetto di certezza pubblica richiesto dalla legge, la decadenza del titolo edilizio>>.
Va tuttavia rilevato anche un certo orientamento giurisprudenziale per il quale la decadenza del titolo sarebbe automatica, quantomeno quando in violazione di norme di legge (nel caso esaminato dai giudici, si trattava della violazione dei termini massimi di ultimazione lavori ex art. 15 D.P.R. 380/2001): così Consiglio di Stato, sezione sesta, sentenza 15 novembre 2017, n. 5285.
66 Per la libertà della forma anche M. MARÈ, op. cit., p. 1349
67 Circa le necessità della forma scritta, è pacifico che essa sia necessaria ai sensi dell’art. 1350 c.c., quantomeno per quegli atti d’obbligo caratterizzati in modo certo da realità (si pensi ai vincoli di destinazione e di asservimento), qualche perplessità, di ordine meramente teorico, si potrebbe al più paventare in ordine a quegli atti d’obbligo in senso stretto, che positivizzano esclusivamente delle obbligazioni civilistiche.
68 Circa l’ambito di applicazione della convenzione e dell’atto d’obbligo unilaterale è stato detto che la forma bilaterale (della convenzione) sarebbe richiesta quando, accanto ad un contenuto indisponibile (pianificazione territoriale) vi sia un contenuto disponibile, quale ad esempio l’aspetto patrimoniale (si pensi alla riduzione del contributo concessorio); diversamente l’atto d’obbligo assumerebbe forma unilaterale allorquando vi sia solo un oggetto indisponibile: un mero atto di sottomissione (in questo senso A. BRIENZA, relazione al Convegno del Comitato regionale Notarile Lombardo, Brescia 30 giugno 1990 – Atti nella collana A. Giuffrè Milano cap. II).
69 Cfr. Sul punto F. GAZZONI “La trascrizione immobiliare”, Milano, 1991, p. 661
70 L’at.1-bis della L. 241 del 1990, prevede infatti che <<La pubblica amministrazione, nell’adozione di atti di natura non autoritativa, agisce secondo le norme di diritto privato salvo che la legge disponga diversamente>>.
Resta comunque fermo, anche dopo l’entrata in vigore della norma citata che l’uso dello strumento negoziale nell’azione amministrativa costituisce un’espressione ammissibile solo ove espressamente prevista (V. CERULLI IRELLI, “Lineamenti di diritto amministrativo, Torino 2006, p. 235).
71 Sul punto amplius G. TRAPANI, “I diritti edificatori”, Milano, 2014, p. 537 e segg., che chiarisce come rientrino nell’alveo dell’art. 2645 quater c.c. ogni ipotesi di vincolo destinatorio pubblico da qualsivoglia strumento di diritto privato esso sia originato.
72 Cfr. Art. 2645 c.c. e C. MAIORCA “Della trascrizione”, comm. D’Amelio, p. 177 e segg.
73 Pare conforme G. TRAPANI, op. ult. cit., p. 538.
74 Quanto al carattere dei vincoli, indubbia è la natura pubblicistica: a parte il dato testuale «vincoli di uso pubblico», anche il riferimento «a qualsiasi fine richiesto» va interpretato nel senso di qualunque fine pubblicistico, alla luce del complessivo tenore della norma, dell’indicazione dei soggetti beneficiari e, si reputa, delle fonti dalle quali il vincolo è richiesto (Così G. PETRELLI, Trascrizione di atti costitutivi di vincoli pubblicistici, in http://www.gaetanopetrelli.it.)
75 G. TRAPANI, op. cit., p. 548, il quale aggiunge che il legislatore con la generica espressione alla quale fa ricorso (vincoli discendenti dalle norme…) intendeva riferirsi proprio alla pianificazione territoriale a livello comunale.
76 In questo senso G. TRAPANI, “I diritti edificatori”, Milano 2014, p. 536, secondo cui a tale obbligo deriverebbe dalla soddisfazione dell’interesse pubblico che essa sottende e p. 543. G. PETRELLI , Trascrizione immobiliare e legislazione regionale, p. 745,secondo cui la trascrizione costituisce, in questi casi, un onere a carico del beneficiario, al fine di ottenere il finanziamento o il contributo o l’autorizzazione amministrativa.
77 In questo senso della pubblicità notizia F. GAZZONI Tr. Tascrizione E. Gabrielli – F. Gazzoni I, t2, p. 228, e già prima dell’introduzione dell’art. 2645 quater, lo stesso F. GAZZONI, in “La trascrizione immobiliare”, Milano, 1991, p. 661 e segg. E M. MARÈ, po. Cit., p. 1358. Contro, cfr. G. PETRELLI, rassegna novità normative primo semestre 2012, 5, per il quale la trascrizione de quo avrebbe efficacia dichiarativa.
Osserva, altresì, F. GAZZONI, La trascrizione degli atti e delle sentenze, cit., p. 223, che, in difetto di trascrizione, l’inopponibilità del vincolo culturale al terzo che abbia trascritto il proprio acquisto comporterebbe, peraltro, come conseguenza della rigorosa applicazione dell’art. 2644 c.c., l’impossibilità di reiterare il vincolo stesso. Ulteriore problema sarebbe rappresentato dalla difficoltà di conciliare la presunta inopponibilità del vincolo artistico non trascritto con la nullità dell’atto di alienazione del bene compiuto in violazione degli obblighi di denuncia e del connesso diritto di prelazione spettante alla p.a. (art. 164 T.U.), su cui v. G. BARALIS, Il ruolo della trascrizione del vincolo, il quale a sua volta osserva che la tutela dell’interesse pubblico facilita la conclusione di una pubblicità del vincolo con natura di mera notizia, ma si tratta di «una tendenzialità che […] ha perso parecchio smalto.
Per un’ampia disamina G. TRAPANI, op. cit., p. 554 e segg.
78 La revoca è definita come il ritiro con efficacia ex nunc di un atto inopportuno per via di una diversa valutazione degli interessi pubblici, che furono alla base dello stesso. P. VIRGA Diritto Amministrativo, 2 atti e ricorsi, Padova, 1986, p. 134.
79 P. VIRGA, op. cit. p. 134 ritiene che non sarebbe sufficiente alla revoca una mera inopportunità dell’atto, senza u sotteso interesse pubblico concreto ed attuale alla eliminazione dell’atto, supportato da una congrua motivazione con cui l’amministrazione specifichi il particolare vantaggio per la collettività al ritiro dell’atto.
80 Tuttavia si è già avuto modo di rilevare (v. nota 48) come talora l’atto unilaterale d’obbligo contenenti obbligazioni di dare e di facere, potrebbe ritenersi in realtà un contratto con obbligazioni a carico del solo proponente e precisamente una convenzione con obbligazioni a carico del solo proponente (cfr. 1333 c.c.), con la conseguenza che anche un recesso dell’ente da tale atto/convenzione, sarebbe da valutarsi proprio alla luce dei citati art. 11 co. 4 e 21 sexies Legge 241/1990.
81 C.M. Bianca Il Contratto, in Diritto civile, 3, Milano, 2000, p. 734
82 Corrado “Recesso, revoca, disdetta (chiarimenti sistematici)”, in Dir. economia, 1956, p. 476; Romano “Revoca (diritto privato) NDI, XV, p. 52
83 M. MARÈ, op. cit., p 1352
84 Per la distinzione tra revoca e recesso si rinvia a quanto appena scritto, scegliendosi di utilizzare il termine revoca per via dell’unilateralità del negozio e per il travolgimento dell’intero atto giuridico: l’atto d’obbligo.
85 E’ appena il caso di precisare che il riferimento non è alla revoca amministrativa di cui alla citata legge 241/1990, bensì è all’istituto civilistico della “revoca” (sul punto cfr. L. FERRI, Revoca (dir. privato), in Enc. dir., XL, Milano, 1989, p. 199. Nello stesso senso già R. DE RUGGIERO, Istituzioni di diritto civile, III, Messina-Milano, s.d., p. 300)
86 In questo senso G. TRAPANI, op. cit., p. 561 afferma: <<è ancora ipotizzabile una rinuncia o una decadenza alla situazione giuridica soggettiva di vantaggio dalla qual era disceso l’obbligo di costituire il vincolo in questione da parte del soggetto avente diritto, con conseguente venir meno del vincolo stesso come imposto>>.
87 In questo caso non pare appropriato il termine revoca.
88 La sentenza Consiglio di Stato, sezione VI, sentenza 9 febbraio 2016, n. 547 si esprime così: <<Risultano perciò corrette le considerazioni svolte in sentenza, dirette a valorizzare l’impossibilità di una rinuncia del Comune al vincolo d’inedificabilità assoluta, e ciò in ragione dell’interesse pubblico al corretto sfruttamento del suolo che lo stesso va a tutelare. La sentenza impugnata appare infatti persuasiva anche laddove specifica che il Comune non ha perseguito l’interesse di un soggetto terzo rispetto all’atto d’obbligo, perché ha agito nel perseguimento del fine pubblico (affidato alla sua cura) sotteso alla sottoscrizione dell’atto di asservimento. Del resto, proprio in considerazione del fine pubblico per cui è sottoscritto l’atto di asservimento, si deve ritenere che l’Amministrazione comunale non può decidere di rinunciare agli effetti derivanti da tale atto>>.
89 Sul punto, G. TRAPANI, op. cit., p. 560 e seg. Afferma che <<una qualsiasi modificazione di un pregresso atto costituente vincolo di rilievo pubblicistico dovrà inevitabilmente coinvolgere l’ente beneficiario, che, previo il rispetto del rituale procedimento di formazione della volontà pubblica, potrà intervenire nel relativo atto, che potrà così trovare accesso anch’esso nei registri immobiliari…E’ ipotizzabile al riguardo , in via esemplificativa, una modifica degli strumenti urbanistici successiva temporalmente alla costituzione del vincolo pubblico che muti il quadro dell’edificabilità di un certo lotto, con la conseguenza che le convenzioni e gli atti di vincolo sino ad allora stipulati richiedano evidentemente un necessario adeguamento alle sopravvenute novità tecnico giuridiche>>.
G. PETRELLI, op. Ult. Cit., p. 755 Afferma che Le leggi regionali disciplinano spesso le vicende modificative ed estintive dei vincoli già trascritti, in alcuni casi prevedendo la modificazione del vincolo già trascritto, con passaggio da una destinazione ad un’altra, su autorizzazione dell’ente competente (Marche – Art. 73 L.R. 11 luglio 2006, n. 9; Valle d’Aosta – art. 3 L.R. 23 novembre 1994, n. 68); in altri, disponendo ad esempio che il vincolo di destinazione è «modificabile in relazione alla variazione della normativa urbanistica» (Lombardia – art. 59 L.R. 11 marzo 2005, n. 12); in altri ancora statuendo il venir meno del vincolo di destinazione al verificarsi di determinati eventi, automaticamente o previa autorizzazione (morte o invalidità del concessionario, cessazione dell’attività agricola per cause di forza maggiore – Marche – art. 14 L.R. 8 marzo 1990, n. 13; Piemonte – art. 25 L.R. 5 dicembre 1977, n. 56). Non mancano le disposizioni che prevedono l’estinzione del vincolo in modo automatico a seguito della demolizione dei fabbricati che ne erano oggetto (Veneto – art. 45 L.R. 23 aprile 2004, n. 11; Veneto – art. 8 L.R. 5 marzo 1985, n. 24.).
90 L’esempio più diffuso nella prassi è quello della rimozione dei vincoli di prezzo delle convenzioni ex legge 865/1971 ai sensi dell’art. 31 co. 49 bis Legge 448/1998.
91 M. MARÈ, op. cit., p. 1352 e seg., secondo cui prima del rilascio del provvedimento, più che di modifica potrebbe parlarsi di mancato perfezionamento del procedimento guardato nel suo complesso.
92 Sembra favorevole alla modifica G. TRAPANI, in op. cit., p. 561 e seg.
93 G. TRAPANI, op. cit., p. 561, secondo cui un’ipotesi di modifica potrebbe derivare dalla modifica degli strumenti urbanistici temporalmente successiva rispetto all’atto d’obbligo, che muti la situazione urbanistica e edilizia di un certo lotto, con conseguente necessità di adeguare precedenti convenzioni ed atti d’obbligo che avessero interessato detto lotto.
94 Quale potrebbe essere una sopravvenuta modifica degli strumenti urbanistici.
95 Consiglio di Stato, Sezione quinta, sentenza 17 febbraio 1999, n. 167; Consiglio di Stato Sezione sesta, sentenza 27 giugno 2005, n. 3414
96 B. MASTROPRIETO, “Il nuovo art. 2645 quater c.c. in materia di trascrizione di vincoli pubblici”, G. PETRELLI, Trascrizione immobiliare e legislazione regionale, cit., p. 758 ss. e ivi per la bibliografia sul tema del diritto privato regionale; A. BRIENZA, La tassatività delle ipotesi di trascrizione, cit., 579; R. TRIOLA, La tutela dei diritti. La trascrizione, IX, III ed., in Tratt. dir. priv. Bessone, Torino, 2012, 5 ss. In tema, seppur nel quadro di un più ampio commento all’art. 2645 quater c.c., v., ora, F. GAZZONI, La trascrizione degli atti e delle sentenze, in Tratt. trascrizione, diretto da E. Gabrielli e F. Gazzoni, II, Torino, 2012, 223 ss.
97 G. PETRELLI, op. cit., p. 774
98 Corte Costituzionale sentenza n. 499 del 1993, che ha dichiarato inammissibile un giudizio di costituzionalità di una legge regionale che doveva ormai ritenersi implicitamente abrogata dalla legge 47 del 1985 sul condono edilizio.
99 G. CASU, “Mutamento di destinazione senza opere e legislazione regionale”, STUDIO DEL C.N.N. Numero 734 del 16 Marzo 1994; e S. BARTOLE, Le autonomie territoriali, Bologna, 1984, pag. 150.
100 Così, osserva V. ROPPO, Diritto dei contratti, ordinamento civile, competenza legislativa delle Regioni. Cfr. A. BRIENZA, La tassatività delle ipotesi di trascrizione, cit., 583, per il quale alcune fattispecie dichiarate trascrivibili a livello locale, che impongono divieti di alienazione, sarebbero inaccettabili, non trovando un corrispettivo nella legislazione nazionale.
101 Cfr., tra gli altri, F. PIERANDREI, Corte costituzionale, in Enc. dir., X, Milano, 1962, p. 971; F. MODUGNO, Esistenza della legge incostituzionale ed autonomia del potere esecutivo, in Giur. cost., 1963, p. 1728; F. MODUGNO, Legge in generale, in Enc. dir., XXIII, Milano, 1973, p. 877.
102 G. PETRELLI, op. cit., p. 775, secondo cui <<Sul vincolo dell’interpretazione adeguatrice, finalizzata a rendere conforme la norma interpretata alle norme gerarchicamente sovraordinate, in omaggio al principio di conservazione degli atti normativi (con obbligo quindi dell’interprete di scegliere — tra più interpretazioni astrattamente possibili — quella conforme alla Costituzione), cfr. per tutte Corte Costituzionale sentenza 25 ottobre 2000, n. 440, in Foro it., 2001, I, c. 40; Corte Costituzionale sentenza 25 giugno 1996, n. 216, in Nuovo dir., 1996, p. 893; Cassazione sentenza 22 giugno 1983, n. 4272, in Giur. it., 1983, I, 1, c. 1798. In dottrina, cfr. da ultimo R. GUASTINI, L’interpretazione dei documenti normativi, in Trattato di diritto civile e commerciale, già diretto da Cicu e Messineo, e ora continuato da Schlesinger, Milano 2004, p. 173 ss.>>
Notaio Antonelli 